Ontwerpbesluit met nota van toelichting, houdende Besluit delegatie subsidiebevoegdheden VWS.

Bij Kabinetsmissive van 10 september 2003, no.03.003696, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting, houdende Besluit delegatie subsidiebevoegdheden VWS.

Het ontwerpbesluit beoogt een wettelijke grondslag in het leven te roepen voor de verstrekking van subsidies namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport door twee privaatrechtelijke organisaties, de Stichting Fonds PGO (hierna: Fonds PGO) en de Stichting Stimuleringsfonds Openbare Gezondheidszorg (Fonds OGZ).
Voorts formaliseert het ontwerpbesluit dat deze subsidies door intermediaire organisaties worden verstrekt en beoogt het deze organisaties te laten voldoen aan de aanwijzingen die gelden voor zelfstandige bestuursorganen (zbo’s).
De Raad van State maakt opmerkingen over de keuze om subsidiebevoegdheid over te dragen aan zbo’s ("instellingen"), in het bijzonder aan het Fonds OGZ, over het stelsel van het ontwerpbesluit, en over de status van reeds door de instellingen verstrekte subsidies. Hij is van oordeel dat het besluit in verband daarmee nader dient te worden overwogen.

1. Keuze voor intermediaire instellingen
Volgens de toelichting is besloten om duidelijkheid te verschaffen over de positie van intermediairs op het gebied van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, en om, als er voldoende reden is voor inschakeling van een intermediair, de (juridische) constructie op de juiste wijze vorm te geven.
Over de gekozen figuur, subsidiëring via intermediaire instellingen, maakt de Raad een aantal opmerkingen. Daarna zal hij ingaan op de juridische merites van de constructie die in het ontwerpbesluit is gevolgd.

a. Het ontwerpbesluit wil de bestaande situatie van een grondslag voorzien doordat het subsidiebevoegdheden opdraagt aan intermediairs die deze al enige tijd uitoefenen. De toelichting bevat echter geen motivering waarom hiervoor een intermediair nodig zou zijn, maar verwijst slechts naar de redenen die destijds bestonden om deze fondsen op te richten.
Het Fonds PGO heeft krachtens artikel 2 van zijn statuten als voornaamste taak het verstrekken van subsidies aan (landelijk werkzame) patiënten-, gehandicapten- en ouderenorganisaties. Naar het oordeel van de Raad moet de vraag worden beantwoord waarom deze taak door een intermediair zou moeten worden uitgevoerd in plaats van dat deze in handen van de minister blijft.
Destijds is daarvoor gekozen omdat betrokkenheid van het veld en deskundigheid van de medespelers gevraagd was, aldus de toelichting. Niet duidelijk is waaruit die betrokkenheid en deskundigheid bestaan en waarom de vereiste deskundigheid op het ministerie niet aanwezig zou zijn. Evenmin geeft de toelichting antwoord op de vraag of aan die betrokkenheid van het veld niet op een andere wijze vormgegeven kan worden.
Het Fonds OGZ heeft als taak gemeenten te ondersteunen bij het uitvoeren van een integraal volksgezondheidsbeleid. In dit geval wordt voor een intermediair gekozen omdat het fonds onafhankelijk van zowel Rijk als gemeenten dient te kunnen functioneren, aldus de toelichting. Deze laat echter in het ongewisse waarom onafhankelijkheid noodzakelijk is en welke specifieke deskundigheid hiervoor bij het Fonds OGZ aanwezig is. Uit artikel 2 van de statuten blijkt dat het Fonds OGZ subsidies verstrekt aan gemeenten en de afstemming tussen gemeentelijk en landelijk beleid ondersteunt. Ook hier dringt zich de vraag op waarom deze taak door een intermediair zou moeten worden uitgevoerd in plaats van door de minister.

b. Een zbo heeft in beginsel een publiekrechtelijke status en wordt bij, of in bijzondere gevallen krachtens de wet opgericht. In dit geval wordt een wettelijke grondslag gegeven aan een bestaande situatie.(zie noot 1) De toelichting bevat echter geen motivering waarom niet voor de publiekrechtelijke status - die op zichzelf in dit geval voor de hand had gelegen - is gekozen.

c. Zbo’s worden opgericht om bestuurstaken op afstand van de minister te plaatsen. De toelichting accentueert daarentegen juist de mogelijkheden tot sturing die de minister moet hebben. Zo moet de minister regels kunnen stellen die waarborgen dat het beleid van beide fondsen strookt met het politieke kader. Tevens moet de minister het beleid kunnen aanpassen aan gewijzigde inzichten of aan een nieuwe beleidslijn. Ook moet de minister in afzonderlijke subsidiebeschikkingen verdere voorwaarden kunnen stellen, aldus de toelichting. Als een zover gaande ministeriële sturingsmogelijkheid nodig is, wordt de vraag naar nut en noodzaak van de inschakeling van intermediare instellingen des te nijpender. De toelichting geeft geen blijk van een bewuste keus tegen de achtergrond van dit dilemma.

De Raad acht de noodzaak om voor deze taken intermediairs te blijven gebruiken niet aangetoond. Hij adviseert deze keuze te heroverwegen, dan wel te voorzien van een dragende motivering.

2. Het stelsel van het ontwerpbesluit
De subsidiebevoegdheden van de minister op dit terrein worden beheerst door de Kaderwet volksgezondheidssubsidies (hierna: de Kvs) en de Welzijnswet 1994. Omdat de relevante bepalingen inhoudelijk gelijkluidend zijn, zal hierna uitsluitend worden ingegaan op het stelsel van de Kvs. Het ontwerpbesluit gaat ervan uit dat de te delegeren subsidiebevoegdheid al bestaat als ministeriële bevoegdheid op grond van artikel 2 Kvs en dat de regeling die de artikelen 3 en 4 van deze wet vereisen, is vervat in het ontwerpbesluit en de krachtens artikel 3 uit te vaardigen ministeriële regeling.
De Raad merkt hierover het volgende op.

a. Artikel 10:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verstaat onder delegatie "het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent".(zie noot 2) Het ontwerpbesluit betreft echter de overdracht bij algemene maatregel van bestuur, en derhalve door de Kroon, van een bevoegdheid die bij de minister berust. Daardoor is hier geen delegatie aan de orde, maar de bestuursrechtelijke figuur die artikel 10:20 Awb aanduidt als overdracht door een bestuursorgaan van de bevoegdheid van een ander bestuursorgaan. Omdat artikel 3 Kvs uitsluitend de mogelijkheid tot delegatie bevat bij - wat artikel 10:18 Awb aanduidt als een - delegatiebesluit, biedt de wet voor overdracht van een ministeriële bevoegdheid door de Kroon geen grondslag.
Om te voldoen aan de Kvs zou de beoogde overdracht moeten geschieden door in het ontwerpbesluit de minister de bevoegdheid te verlenen, waarna deze de betrokken subsidiebevoegdheden kan delegeren aan de intermediairs.

b. De regels die de artikelen 3 en 4 Kvs vereisen om tot subsidieverstrekking te kunnen overgaan moeten betrekking hebben op subsidies die de door de minister worden verstrekt voor bepaalde activiteiten. Het ontwerpbesluit bevat echter regels voor door de instellingen te verstrekken subsidies, zodat dit niet voldoet aan het bepaalde in de artikelen 3 en 4 Kvs. Om hieraan wel te voldoen zou het ontwerpbesluit regels moeten bevatten voor de uitoefening van de subsidiebevoegdheid van minister, dan wel moeten bepalen dat deze regels bij ministeriële regeling kunnen worden vastgesteld. Indien de minister vervolgens zijn bevoegdheid delegeert aan de instellingen, gelden die regels van rechtswege voor de uitoefening van de subsidiebevoegdheid door de instellingen.

c. Het ontwerpbesluit bevat geen bepalingen over taakverwaarlozing, maar gaat blijkbaar uit van een impliciete taakverwaarlozingsregeling, volgens welke de minister in geval de subsidie kan stopzetten en zelf de subsidiëring op zich kan nemen. De toelichting doelt kennelijk op de bevoegdheid van de delegans ingevolge artikel 10:18 Awb, om de delegatie te allen tijde te kunnen intrekken. Deze bepaling is ingevolge artikel 10:20 Awb weliswaar van overeenkomstige toepassing op overdracht door een ander bestuursorgaan, maar deze situatie brengt mee dat niet de minister, maar de Kroon de delegatie ongedaan zal moeten maken. Teneinde deze bevoegdheid bij de minister te laten zou de onder a genoemde methode van delegatie moeten worden gevolgd.

d. Volgens de toelichting kunnen in afzonderlijke subsidiebeschikkingen van de minister aan de instellingen verdere voorwaarden worden gesteld, wanneer bestuurlijke controle dat vereist.(zie noot 3) Het college wijst erop dat het vastleggen van "verdere voorwaarden" in besluiten tot toekenning van gelden aan de instellingen waarmee deze activiteiten kunnen subsidiëren zich niet verdraagt met zowel het stelsel van de Kvs als met artikel 4:23, eerste lid, Awb, die ervan uitgaan dat voorwaarden bij wettelijk voorschrift worden vastgesteld. Het verdient daarom aanbeveling deze passage in de toelichting te laten vervallen.

De Raad komt tot de conclusie dat hetgeen het ontwerpbesluit beoogt beter op andere wijze zou worden bereikt, namelijk door te bepalen dat de minister de bevoegdheid tot het nemen van besluiten inzake de subsidiëring kan delegeren aan de intermediairs en de (nadere) regels inzake subsidiëring geen betrekking te doen hebben op subsidiëring door de intermediairs, maar op subsidiëring door de minister. Vervolgens moet de minister bij afzonderlijk besluit deze subsidiebevoegdheid aan de intermediairs delegeren.

De Raad merkt nog op dat hij tot zover heeft aangesloten bij de lezing van de artikelen 2 tot en met 4 Kvs waarvan het ontwerpbesluit blijkbaar uitgaat. Naar het oordeel van de Raad ligt het echter meer voor de hand de interpretatie volgens welke de in artikel 2 in algemene termen geïntroduceerde subsidiebevoegdheid van de minister slechts bestaat voorzover wordt voldaan aan de vereisten van artikel 4, namelijk dat er een algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling is als bedoeld in artikel 3 die de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader bepaalt. In die lezing verdient het de voorkeur er bij aanpassing van het ontwerpbesluit niet van uit te gaan dat een reeds uit artikel 2 Kvs voortvloeiende ministeriële subsidiebevoegdheid kan worden gedelegeerd, maar dat de betrokken subsidiebevoegdheid eerst aan de minister moet worden toegekend en vervolgens kan worden bepaald dat de minister haar kan delegeren.

3 Toepasselijkheid van de Financiële-verhoudingswet
Ten aanzien van het Fonds OGZ wijst de Raad op het volgende. De door het Fonds OGZ toe te kennen subsidies zijn volgens de toelichting bedoeld om tot hooguit 2006 aan gemeenten gelden toe te kennen om hen "te stimuleren tot het formuleren en het uitvoeren van een integraal volksgezondheidsbeleid". Daarmee gaat het om het toekennen van (tijdelijke) specifieke uitkeringen als bedoeld in hoofdstuk 3 van de Financiële-verhoudingswet, waarvoor artikel 17, derde lid, van die wet ten minste regeling bij algemene maatregel van bestuur vergt; de verdeling kan desgewenst nader worden bepaald bij ministeriële regeling.
Het ontwerpbesluit voldoet niet aan deze vereisten. Dit zou kunnen worden opgelost door een regeling krachtens artikel 3, tweede lid, Kvs, met dien verstande dat in dat geval een regeling bij ministeriële regeling niet mogelijk is.
De Raad wijst echter op een ander punt dat van belang is indien wordt overwogen delegatie door de minister aan Fonds OGZ mogelijk te maken. Indien een wettelijke regeling een algemene delegatiemogelijkheid bevat, zoals het geval is met artikel 3, tweede lid, aanhef en onder i, Kvs, kan de aard van de te delegeren bevoegdheid zich tegen delegatie verzetten. Naar het oordeel van de Raad moet er van worden uitgegaan dat de bevoegdheid tot het toekennen van specifieke uitkeringen aan gemeenten een bevoegdheid is die naar haar aard niet kan worden gedelegeerd aan een zbo als het onderhavige, zodat zou moeten worden volstaan met het bij algemene maatregel van bestuur in het leven roepen van deze bevoegdheid zonder delegatie mogelijk te maken.
De Raad adviseert daarom af te zien van delegatie aan het Fonds OGZ.

4. Reeds verstrekte subsidies
Thans ontbreekt een wettelijke grondslag voor het verstrekken van subsidies als bedoeld in artikel 4:23 Awb door deze intermediairs. De door het Fonds OGZ uitgekeerde subsidies zijn onbevoegd verstrekt, evenals de door het Fonds PGO na 1 januari 2002 uitgekeerde subsidies.(zie noot 4) Dit levert problemen op voor de subsidieontvangers, in het bijzonder bij procedures tegen besluiten waarin ten onrechte geen of te weinig subsidie is verstrekt. Dit gebrek kan voor de toekomst worden geheeld door de subsidieverstrekking weer door de minister te laten verrichten, dan wel door deze verstrekkingen van een wettelijke grondslag te voorzien, zoals dit ontwerpbesluit beoogt. Dit kan echter niet het bevoegdheidsgebrek helen voor de subsidies die vóór de inwerkingtreding van één van deze wijzigingen zijn verstrekt.
De Raad adviseert in de toelichting aan deze problematiek aandacht te besteden.

5 Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Raad van State van 15 december 2003, no.W13.03.0373/I, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

Ontwerpbesluit
— In het besluit een plicht tot het verstrekken van inlichtingen aan de minister opnemen.(zie noot 5)

Nota van toelichting
— In de toelichting de wijze van bekostiging van de Stichting Fonds PGO vermelden.(zie noot 6)
— In de toelichting motiveren waarom het besluit geen eisen bevat waaraan het jaarverslag moet voldoen.(zie noot 7)

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 29 maart 2004

Het ontwerpbesluit beoogde de ontstane praktijk ten aanzien van de Stichting Fonds PGO en de Stichting Stimuleringsfonds Openbare Gezondheidszorg een wettelijke basis te geven door aan die stichtingen bepaalde subsidiebevoegdheden te delegeren.
De Raad heeft er terecht op gewezen dat delegatie van de betrokken subsidiebevoegdheden niet bij algemene maatregel van bestuur kan geschieden, nu "delegatie" uitsluitend de overdracht van eigen bevoegdheden van een bestuursorgaan betreft en de betrokken subsidiebevoegdheden geen bevoegdheden van de Kroon, maar van de minister zijn. Dit betekent dat delegatie van de betrokken bevoegdheden bij ministeriële regeling dient te geschieden. Nu artikel 3 van de Kaderwet volksgezondheidssubsidies en artikel 10 van de Welzijnswet 1994 de mogelijkheid voor delegatie bij ministeriële regeling creëren, heb ik besloten van die mogelijkheid gebruik te maken. Er wordt dan ook afgezien van het totstandbrengen van een algemene maatregel van bestuur.
Gezien het advies van de Raad van State tot heroverweging van de noodzaak om voor de betrokken subsidietaken intermediairs te blijven gebruiken, heb ik voorts besloten de ministeriële regeling, anders dan het ontwerpbesluit, een tijdelijk karakter te geven. In het algemeen deel van de toelichting van die regeling wordt aangegeven dat de gekozen constructie zal worden heroverwogen in het kader van de herziening van het subsidiebeleid van VWS alsmede naar aanleiding van het nog uit te brengen kabinetsstandpunt Interdepartementaal Beleidsonderzoek met betrekking tot verzelfstandigde organisaties op rijksniveau. De vervaldatum van de regeling wordt zodanig vastgesteld dat een nieuwe constructie op zorgvuldige wijze kan worden voorbereid en de reeds aangegane verplichtingen kunnen worden nagekomen.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U in overweging geven het hierbij gevoegde ontwerpbesluit overeenkomstig het advies van de Raad van State niet te bekrachtigen en goed te vinden dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het ontwerp-besluit en de daarbij behorende nota van toelichting, zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

---

(1) Aanwijzingen 124b, eerste lid, en 124e, eerste en tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar).
(2) Cursivering Raad van State.
(3) Aanwijzing 124l, zesde lid, Ar.
(4) Op grond van artikel III, tweede lid, van de Wet van 20 juni 1996 tot aanvulling van de Awb (Derde tranche Awb) was artikel 4:23 gedurende vier jaren na de inwerkingtreding (1 januari 1998) niet van toepassing op subsidies gelijksoortig aan die, die door het betrokken bestuursorgaan reeds voor de inwerkingtreding van deze wet overeenkomstig bekendgemaakt beleid werden verstrekt.
(5) Aanwijzing 124t Ar.
(6) Aanwijzing 124n, derde lid, Ar.
(7) Aanwijzing 124r, tweede lid, Ar.