Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende opneming in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten.
- Kenmerk
- W06.01.0161/IV
- Datum advies
- 18 juni 2001
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 14 augustus 2001, nr 155
- Financiën
- Algemene maatregel van bestuur
Volledige tekst
Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende opneming in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten.
Bij Kabinetsmissive van 20 maart 2001, no.01.001360, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende opneming in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten.
Het onderhavige besluit vervangt, in aanvulling op een wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995),(zie noot 1) de bestaande zelfregulering bij openbare biedingen zoals neergelegd in Hoofdstuk I van het SER-besluit Fusiegedragsregels (SER Fusiecode) door een publiek toezichtstelsel. In de Wte 1995 is het raamwerk van de regelgeving (bereik van de regelgeving, verbod en strafbaarstelling, grondslagen om nadere regels te stellen, bevoegdheden en sancties) opgenomen. De materiële biedingsregels uit de SER Fusiecode worden bij het onderhavige ontwerp zoveel mogelijk "één op één" overgeheveld naar het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995). In een tweede fase zal worden bezien in hoeverre de biedingsregels inhoudelijk moeten worden gewijzigd in het licht van ontwikkelingen in de markt en in het kader van de implementatie van de voorgestelde 13e richtlijn.(zie noot 2)
De Raad van State meent dat enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.
1. Effectenrechtelijk is ter bescherming van de belangen van de beleggers in artikel 6a Wte 1995 een verbod opgenomen om een openbaar bod te doen, tenzij een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is. Daarmee parallel loopt dat naar burgerlijk recht een overeenkomst pas totstandkomt na aanvaarding van het aanbod zoals dat, met alle voorwaarden, is opgenomen in het biedingsbericht (behoudens vervulling van voorwaarden en mededeling van gestanddoening). In de Wte 1995 is bij de definitie van openbaar bod expliciet aansluiting gezocht bij artikel 217 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarin wordt in het algemeen onder aanbod verstaan: een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig is bepaald dat door de aanvaarding daarvan een overeenkomst ontstaat. Dit betekent dat er van een zowel effectenrechtelijk als burgerrechtelijk openbaar bod pas sprake is als er een biedingsbericht is. Alles wat daaraan voorafgaat betreft het voorbereiden (intern) of het aankondigen (extern) van een openbaar bod.
Het voorgaande geldt onverkort voor het vaste bod en het partiële bod. Voor het tenderbod is de situatie iets gecompliceerder. Effectenrechtelijk gaat het om het biedingsbericht dat, binnen het algemeen kader van een voorstel, de uitnodiging aan de beleggers bevat om een voorstel te doen voor één, specifiek element voor de civielrechtelijke overeenkomst, te weten de tegenprestatie. Civielrechtelijk komt de overeenkomst pas tot stand doordat de effectenrechtelijke bieder het civielrechtelijke aanbod van de belegger voor wat betreft dat specifieke element aanvaardt.
De Raad van State adviseert, uitgaande van het hiervoor geschetste raamwerk, het ontwerpbesluit nauwkeurig te toetsen. Daarbij moet de aandacht in het bijzonder uitgaan naar de volgende artikelen. In artikel 9b, eerste lid, is het zuiverder om te spreken van de situatie waarin een openbaar bod wordt voorbereid of is aangekondigd, in plaats van, "uitgebracht". Artikel 9g, tweede lid, aanhef en onder a, en derde lid, is niet correct. Zonder biedingsbericht mag men geen openbaar bod doen. Ook artikel 9t gaat uit van een onjuiste visie. Opmerking verdient nog dat de oorspronkelijke structuur van de regeling van de SER Fusiecode door artikel 6a, eerste en tweede lid, Wte 1995 is gewijzigd waardoor artikel 5, eerste lid, van de SER Fusiecode niet één op één kan worden overgenomen in artikel 9g van het ontwerpbesluit.
2. Het partieel bod en het tenderbod mogen blijkens de SER Fusiecode niet uitmonden in een aandelenbezit voor de bieder van meer dan 30% van het geplaatste kapitaal in de doelvennootschap. Uit de artikelen 9j, vijfde en zevende lid, en 9k, onderdelen g en j, met betrekking tot het partieel bod en de artikelen 9l, vijfde en achtste lid, en 9m, onderdelen g en k, met betrekking tot een tenderbod blijkt de bedoeling deze voorwaarde naar het Bte over te hevelen. De omschrijving "voorzover meer effecten worden aangeboden dan 30%" in artikel 9j, vijfde lid, en artikel 9l, vijfde lid, is niet adequaat omdat het immers niet gaat om de aanbieding van meer dan 30% van de effecten, maar om het verbod om meer effecten te verwerven dan waarmee de bieder direct of indirect 30% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap gaat houden. Dit betekent dat de 30%-grens voor de bieder reeds bereikt kan worden bij een geringer aanbod dan 30%, namelijk indien de bieder reeds over aandelen in de doelvennootschap beschikt.
Het college adviseert artikel 9j, vijfde lid en artikel 9l, vijfde lid, aan te passen.
3. De één op één omzetting van de gedragsregels van de SER Fusiecode in het besluit brengt mee dat een aantal vrij vage begrippen uit die code, zoals "gerechtvaardigde verwachting" en "in het desbetreffende geval noodzakelijk voor een adequate beoordeling" wordt overgeheveld naar het besluit. Nu het voortaan zal gaan om wettelijke bepalingen die strafrechtelijk of door middel van een bestuurlijke boete worden gehandhaafd acht het college het wenselijk, gelet op het legaliteitsbeginsel en de handhaafbaarheid, dat die bepalingen zo duidelijk mogelijk zijn.
Het college adviseert de belangrijkste begrippen nader te definiëren. Voorzover dat niet nu al mogelijk zou zijn, adviseert het college die begrippen in de toelichting nader te verduidelijken. Daarbij zou het Commentaar(zie noot 3) bij de SER Fusiecode uitgangspunt kunnen zijn. Voorts adviseert het college de voorgenomen herziening van deze, voortaan wettelijke regeling, zoveel mogelijk te bevorderen.
4. Het verbod in het voorgestelde artikel 32a voor een effecteninstelling om medewerking te verlenen aan de uitvoering en afwikkeling van een openbaar bod ziet slechts op een bod dat in strijd met Hoofdstuk IIIA (Bte 1995) wordt uitgebracht. Dit is te beperkt. Een openbaar bod kan immers ook in strijd zijn met Hoofdstuk IIA Wte 1995 zonder dat er strijd is met hoofdstuk IIIA van het besluit, bijvoorbeeld bij overtreding van artikel 6b Wte 1995. Het verbod van artikel 32a zou ook die situaties dienen te bestrijken. Het college adviseert het artikel aan te passen.
5. De terminologie met betrekking tot het uitkomen van een biedingsbericht is verwarrend. Artikel 9j, zevende lid , gaat uit van "gedurende een jaar na de verschijningsdatum van het biedingsbericht" terwijl in artikel 9k, onderdeel n, waar hetzelfde wordt bedoeld, de omschrijving luidt "gedurende een jaar - te rekenen vanaf de dag waarop de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht openbaar wordt medegedeeld". Daarnaast wijken bijvoorbeeld artikel 9i, onderdeel q, dat spreekt van "de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht" en onderdeel s waarin "de publicatie van het biedingsbericht" wordt genoemd en die beide een vertaling zijn van het begrip "publikatie van het biedingsbericht" uit de SER Fusiecode, op verwarrende wijze van elkaar af. Het college merkt op dat er twee momenten zijn te onderscheiden met betrekking tot het uitkomen van een biedingsbericht. Dat betreft eerstens de datum van eerste aankondiging van de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht. Vervolgens is er sprake van de datum van eerste verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht, dat wil zeggen de datum waarop het biedingsbericht voor het eerst voor belangstellenden fysiek beschikbaar is.
Het college adviseert de terminologie van het ontwerpbesluit op deze punten te uniformeren.
6. Het is niet duidelijk waarop de bevoegdheid tot de regeling van artikel 9w berust. Evenmin is duidelijk hoe dit artikel zich verhoudt tot de geheimhoudingsbepaling van artikel 31 Wte 1995. Ook rijst de vraag welke bevoegdheid de houder van de bedoelde effectenbeurs heeft. Het college adviseert daarover in de toelichting uitsluitsel te geven.
7. De toelichting op de artikelen I:E en II, houdt - onder meer - in dat gelet op de tendens dat grensoverschrijdende fusies steeds meer voorkomen er voor is gekozen relatief hoge boetes op te leggen. Het college ziet niet waarom het enkele element "grensoverschrijdend" bijdraagt aan de motivering en adviseert de toelichting aan te passen.
8. De wet van 22 maart 2001 tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten is reeds in het Staatsblad geplaatst op 19 april 2001. Daardoor kan de in die wet opgenomen uitzondering van de in artikel 6a, vierde lid, Wte 1995 opgenomen voorhangprocedure in tegenstelling tot de door de regering aangegeven bedoeling(zie noot 4) niet van toepassing zijn op de onderhavige wijziging van het Bte 1995. Dit betekent dat de onderhavige algemene maatregel van bestuur niet eerder in werking kan treden dan acht weken na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin hij is geplaatst en dat van de plaatsing onverwijld mededeling wordt gedaan aan beide kamers der Staten-Generaal. Het college adviseert daartoe.
9. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 18 juni 2001, no.W06.01.0161/IV, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- In de aanhef van het besluit het onderdeel "Gelet op" aanvullen met de delegatiebepalingen waarop artikel 9w en de in artikel I, onderdelen C, D en E, en in artikel II gewijzigde bepalingen zijn gebaseerd.
- In artikel 9c "De mededeling, bedoeld in artikel 9b, tweede lid" vervangen door: De mededeling, bedoeld in artikel 9b, eerste lid.
Voorts in de onderdelen a tot en met j "dit lid" telkens vervangen door: artikel 9b, tweede lid.
- In de artikelen 9d, eerste lid, 9e, eerste lid, en 9f, eerste lid, telkens toevoegen de zinsnede: - in afwijking van het bepaalde in artikel 9b, tweede lid, onderdeel d - Hiermee wordt bereikt, in navolging van de SER Fusiecode, dat de drie vorenbedoelde leden prevaleren boven het bepaalde in artikel 9b, tweede lid, onderdeel d.
- Teneinde de leesbaarheid te vergroten de voorschriften met betrekking tot de inhoud van een biedingsbericht, die thans zijn opgenomen in de artikelen 9i, 9k en 9m, in navolging van de gang van zaken bij het prospectus (artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 juncto artikel 2 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995) in een bijlage bij het besluit opnemen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 2 juli 2001
1. Door de aansluiting in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) bij artikel 217 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de definitie van een openbaar bod is er pas sprake van een bod indien er een biedingsbericht beschikbaar is. Daarmee is er een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst. Door aanvaarding daarvan ontstaat de overeenkomst. Het ontwerpbesluit hield hier onvoldoende rekening mee. In geval van een vast bod hoeft het moment van het bekend maken van de prijs of ruilverhouding en het uitbrengen van een biedingsbericht - het moment dat er daadwerkelijk sprake is van een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW - niet samen te vallen. Overeenkomstig het advies van de Raad van State zijn de artikelen 9b, eerste lid, 9g en 9t aangepast, in die zin dat er in geval van een vast bod niet wordt gesproken over het uitbrengen van een bod, zolang er nog geen biedingsbericht is uitgebracht. Dit sluit aan bij de systematiek van artikel 6a, eerste en tweede lid, van de Wte 1995. Inhoudelijk verandert er niets aan de procedure rondom het uitbrengen van een openbaar bod.
2. Het advies van de Raad om de artikelen 9j, vijfde lid en 9l, vijfde lid aan te passen is overgenomen.
3. Het advies van de Raad om een aantal vage begrippen die "één-op-één" zijn overgeheveld uit de SER Fusiecode nader te verduidelijken is overgenomen.
Op de desbetreffende plaatsen in de Nota van Toelichting zijn die begrippen nader toegelicht. Het gaat hierbij ten eerste om het begrip "gerechtvaardigde verwachting" in artikel 9b, tweede lid, onder a, welk begrip is opgenomen in de plaats van het begrip "gewettigde verwachting" uit artikel 3, tweede lid, onder a uit de SER Fusiecode. Ten tweede gaat het om het begrip "in het desbetreffende geval noodzakelijk voor een adequate beoordeling van het bod" dat uit de artikelen 6, 6A en 6B van de SER Fusiecode is overgenomen en in het besluit terug te vinden is in de artikelen 9i, 9k en 9m. De bepalingen zijn open geformuleerd; het besluit biedt de mogelijkheid dat de toezichthoudende autoriteit hierbij sturend optreedt. Vóór de inwerkingtreding van de wet openbare biedingen op effecten zal de toezichthoudende autoriteit een beleidslijn openbaar maken waarin zij zal aangeven hoe invulling gegeven kan worden aan deze bepaling.
4. Overeenkomstig het advies van de Raad is het verbod van artikel 32a van het ontwerpbesluit om medewerking te verlenen aan de uitvoering en afwikkeling van een openbaar bod dat in strijd met Hoofdstuk IIIA van het besluit is uitgebracht, uitgebreid naar een bod dat in strijd met artikel IIA van de wet is uitgebracht.
5. Het advies van de Raad om de terminologie van het ontwerpbesluit te uniformeren met betrekking tot de momenten van het uitkomen van het biedingsbericht is overgenomen. In het ontwerpbesluit waren door de gebruikte terminologie twee momenten in het uitkomen van het biedingsbericht te onderscheiden: de datum van eerste aankondiging van de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht en de datum van de publikatie van het biedingsbericht zelf. Gekozen is voor het tijdstip dat de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht openbaar wordt medegedeeld.
De artikelen 9i, onderdeel q en onderdeel s, 9j, zevende lid, 9k, onderdeel n, 9m onder o, 9o, tweede en vijfde lid, 9p, eerste lid en 9q, eerste lid, zijn in die zin geharmoniseerd.
6. De visie van de Raad wordt onderschreven. Artikel 9w is daarom geschrapt.
Informatie-uitwisseling tussen de toezichthoudende autoriteit en de houder van een effectenbeurs is reeds mogelijk op basis van verschillende bestaande grondslagen in de Wte 1995. De bevoegdheid van de toezichthoudende autoriteit om informatie van de beurshouder te verkrijgen vindt haar grondslag in artikel 29, eerst lid, onder h, van de Wte 1995, waarbij de beurshouder de toezichthouder - desgevraagd - op de hoogte moet stellen en alle inlichtingen moet geven, die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die de toezichthouder op grond van deze wet heeft teneinde na te kunnen gaan of de wettelijke bepalingen worden nageleefd. De bevoegdheid van de toezichthoudende autoriteit om informatie aan de beurshouder te verschaffen vloeit voort uit artikel 31, zesde lid, van de Wte 1995. In het overdrachtsbesluit Wte 1995 dat gebaseerd is op artikel 40 van de Wte 1995, zal de informatie-uitwisseling tussen de toezichthoudende autoriteit en de beurshouder nader worden geregeld. De zelfstandige rollen die de toezichthoudende autoriteit en de beurs hebben bij het biedingsproces moeten worden bezien tegen de achtergrond van de adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de belegger op die markten.
7. In het ontwerpbesluit is er voor gekozen om relatief hoge boetes op te leggen. De reden daarvoor is de volgende. Bij het functioneren van Hoofdstuk I van de SER Fusiecode werd o.a. de mogelijkheid om straffen op te leggen en handhavingsmaatregelen te treffen gemist. Dit deed zich vooral gevoelen doordat er de laatste tijd een tendens was van verdere toename van de internationalisering van het kapitaalverkeer en in het bijzonder de overnamemarkt, en een verzakelijking en verharding van de overnamemethoden, onder meer door een toenemend aantal onvriendelijke biedingen. Omdat het bij overnames om grote belangen gaat en er veelal grote bedragen in het spel zijn, is er voor gekozen relatief hoge boetes op te leggen. Het naleven van de (informatie)verplichtingen van de wet en het besluit is immers van groot belang voor een adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de belegger op die markten. De toelichtingen op de artikelen I: E en II zijn aangepast.
8. De Raad heeft terecht geconstateerd dat door plaatsing van de wet op 19 april 2001 in het Staatsblad de uitzondering van de in artikel 6a, vierde lid, van de wet opgenomen voorhangprocedure niet van toepassing kan zijn. Het onderhavige besluit zal dan ook niet eerder in werking treden dan acht weken na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het is geplaatst.
9. Met de redactionele opmerkingen van de Raad is rekening gehouden. De eerste drie opmerkingen zijn overgenomen. De laatste opmerking betreffende overheveling van de inhoud van het biedingsbericht naar de bijlage bij het besluit wordt niet overgenomen. Een dergelijke nadere splitsing wordt niet wenselijk geacht.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Financiën
(1) Wet van 22 maart 2001 tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten, Stb.181 (Kamerstukken II 1999/2000, 2000/01, 27 172).
(2) Gewijzigd voorstel voor een dertiende EG-richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake het vennootschapsrecht betreffende het overnamebod (PbEG 1997, nr.C378), bladzijden 10 en volgende.
(3) Het Commentaar bij het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975, 10e druk, mei 1997.
(4) Wetsvoorstel tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende de openbare biedingen op effecten (Kamerstukken II 2000/2001, 27 172, nr.7, blz.4).
Het onderhavige besluit vervangt, in aanvulling op een wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995),(zie noot 1) de bestaande zelfregulering bij openbare biedingen zoals neergelegd in Hoofdstuk I van het SER-besluit Fusiegedragsregels (SER Fusiecode) door een publiek toezichtstelsel. In de Wte 1995 is het raamwerk van de regelgeving (bereik van de regelgeving, verbod en strafbaarstelling, grondslagen om nadere regels te stellen, bevoegdheden en sancties) opgenomen. De materiële biedingsregels uit de SER Fusiecode worden bij het onderhavige ontwerp zoveel mogelijk "één op één" overgeheveld naar het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995). In een tweede fase zal worden bezien in hoeverre de biedingsregels inhoudelijk moeten worden gewijzigd in het licht van ontwikkelingen in de markt en in het kader van de implementatie van de voorgestelde 13e richtlijn.(zie noot 2)
De Raad van State meent dat enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.
1. Effectenrechtelijk is ter bescherming van de belangen van de beleggers in artikel 6a Wte 1995 een verbod opgenomen om een openbaar bod te doen, tenzij een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is. Daarmee parallel loopt dat naar burgerlijk recht een overeenkomst pas totstandkomt na aanvaarding van het aanbod zoals dat, met alle voorwaarden, is opgenomen in het biedingsbericht (behoudens vervulling van voorwaarden en mededeling van gestanddoening). In de Wte 1995 is bij de definitie van openbaar bod expliciet aansluiting gezocht bij artikel 217 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarin wordt in het algemeen onder aanbod verstaan: een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig is bepaald dat door de aanvaarding daarvan een overeenkomst ontstaat. Dit betekent dat er van een zowel effectenrechtelijk als burgerrechtelijk openbaar bod pas sprake is als er een biedingsbericht is. Alles wat daaraan voorafgaat betreft het voorbereiden (intern) of het aankondigen (extern) van een openbaar bod.
Het voorgaande geldt onverkort voor het vaste bod en het partiële bod. Voor het tenderbod is de situatie iets gecompliceerder. Effectenrechtelijk gaat het om het biedingsbericht dat, binnen het algemeen kader van een voorstel, de uitnodiging aan de beleggers bevat om een voorstel te doen voor één, specifiek element voor de civielrechtelijke overeenkomst, te weten de tegenprestatie. Civielrechtelijk komt de overeenkomst pas tot stand doordat de effectenrechtelijke bieder het civielrechtelijke aanbod van de belegger voor wat betreft dat specifieke element aanvaardt.
De Raad van State adviseert, uitgaande van het hiervoor geschetste raamwerk, het ontwerpbesluit nauwkeurig te toetsen. Daarbij moet de aandacht in het bijzonder uitgaan naar de volgende artikelen. In artikel 9b, eerste lid, is het zuiverder om te spreken van de situatie waarin een openbaar bod wordt voorbereid of is aangekondigd, in plaats van, "uitgebracht". Artikel 9g, tweede lid, aanhef en onder a, en derde lid, is niet correct. Zonder biedingsbericht mag men geen openbaar bod doen. Ook artikel 9t gaat uit van een onjuiste visie. Opmerking verdient nog dat de oorspronkelijke structuur van de regeling van de SER Fusiecode door artikel 6a, eerste en tweede lid, Wte 1995 is gewijzigd waardoor artikel 5, eerste lid, van de SER Fusiecode niet één op één kan worden overgenomen in artikel 9g van het ontwerpbesluit.
2. Het partieel bod en het tenderbod mogen blijkens de SER Fusiecode niet uitmonden in een aandelenbezit voor de bieder van meer dan 30% van het geplaatste kapitaal in de doelvennootschap. Uit de artikelen 9j, vijfde en zevende lid, en 9k, onderdelen g en j, met betrekking tot het partieel bod en de artikelen 9l, vijfde en achtste lid, en 9m, onderdelen g en k, met betrekking tot een tenderbod blijkt de bedoeling deze voorwaarde naar het Bte over te hevelen. De omschrijving "voorzover meer effecten worden aangeboden dan 30%" in artikel 9j, vijfde lid, en artikel 9l, vijfde lid, is niet adequaat omdat het immers niet gaat om de aanbieding van meer dan 30% van de effecten, maar om het verbod om meer effecten te verwerven dan waarmee de bieder direct of indirect 30% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap gaat houden. Dit betekent dat de 30%-grens voor de bieder reeds bereikt kan worden bij een geringer aanbod dan 30%, namelijk indien de bieder reeds over aandelen in de doelvennootschap beschikt.
Het college adviseert artikel 9j, vijfde lid en artikel 9l, vijfde lid, aan te passen.
3. De één op één omzetting van de gedragsregels van de SER Fusiecode in het besluit brengt mee dat een aantal vrij vage begrippen uit die code, zoals "gerechtvaardigde verwachting" en "in het desbetreffende geval noodzakelijk voor een adequate beoordeling" wordt overgeheveld naar het besluit. Nu het voortaan zal gaan om wettelijke bepalingen die strafrechtelijk of door middel van een bestuurlijke boete worden gehandhaafd acht het college het wenselijk, gelet op het legaliteitsbeginsel en de handhaafbaarheid, dat die bepalingen zo duidelijk mogelijk zijn.
Het college adviseert de belangrijkste begrippen nader te definiëren. Voorzover dat niet nu al mogelijk zou zijn, adviseert het college die begrippen in de toelichting nader te verduidelijken. Daarbij zou het Commentaar(zie noot 3) bij de SER Fusiecode uitgangspunt kunnen zijn. Voorts adviseert het college de voorgenomen herziening van deze, voortaan wettelijke regeling, zoveel mogelijk te bevorderen.
4. Het verbod in het voorgestelde artikel 32a voor een effecteninstelling om medewerking te verlenen aan de uitvoering en afwikkeling van een openbaar bod ziet slechts op een bod dat in strijd met Hoofdstuk IIIA (Bte 1995) wordt uitgebracht. Dit is te beperkt. Een openbaar bod kan immers ook in strijd zijn met Hoofdstuk IIA Wte 1995 zonder dat er strijd is met hoofdstuk IIIA van het besluit, bijvoorbeeld bij overtreding van artikel 6b Wte 1995. Het verbod van artikel 32a zou ook die situaties dienen te bestrijken. Het college adviseert het artikel aan te passen.
5. De terminologie met betrekking tot het uitkomen van een biedingsbericht is verwarrend. Artikel 9j, zevende lid , gaat uit van "gedurende een jaar na de verschijningsdatum van het biedingsbericht" terwijl in artikel 9k, onderdeel n, waar hetzelfde wordt bedoeld, de omschrijving luidt "gedurende een jaar - te rekenen vanaf de dag waarop de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht openbaar wordt medegedeeld". Daarnaast wijken bijvoorbeeld artikel 9i, onderdeel q, dat spreekt van "de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht" en onderdeel s waarin "de publicatie van het biedingsbericht" wordt genoemd en die beide een vertaling zijn van het begrip "publikatie van het biedingsbericht" uit de SER Fusiecode, op verwarrende wijze van elkaar af. Het college merkt op dat er twee momenten zijn te onderscheiden met betrekking tot het uitkomen van een biedingsbericht. Dat betreft eerstens de datum van eerste aankondiging van de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht. Vervolgens is er sprake van de datum van eerste verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht, dat wil zeggen de datum waarop het biedingsbericht voor het eerst voor belangstellenden fysiek beschikbaar is.
Het college adviseert de terminologie van het ontwerpbesluit op deze punten te uniformeren.
6. Het is niet duidelijk waarop de bevoegdheid tot de regeling van artikel 9w berust. Evenmin is duidelijk hoe dit artikel zich verhoudt tot de geheimhoudingsbepaling van artikel 31 Wte 1995. Ook rijst de vraag welke bevoegdheid de houder van de bedoelde effectenbeurs heeft. Het college adviseert daarover in de toelichting uitsluitsel te geven.
7. De toelichting op de artikelen I:E en II, houdt - onder meer - in dat gelet op de tendens dat grensoverschrijdende fusies steeds meer voorkomen er voor is gekozen relatief hoge boetes op te leggen. Het college ziet niet waarom het enkele element "grensoverschrijdend" bijdraagt aan de motivering en adviseert de toelichting aan te passen.
8. De wet van 22 maart 2001 tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten is reeds in het Staatsblad geplaatst op 19 april 2001. Daardoor kan de in die wet opgenomen uitzondering van de in artikel 6a, vierde lid, Wte 1995 opgenomen voorhangprocedure in tegenstelling tot de door de regering aangegeven bedoeling(zie noot 4) niet van toepassing zijn op de onderhavige wijziging van het Bte 1995. Dit betekent dat de onderhavige algemene maatregel van bestuur niet eerder in werking kan treden dan acht weken na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin hij is geplaatst en dat van de plaatsing onverwijld mededeling wordt gedaan aan beide kamers der Staten-Generaal. Het college adviseert daartoe.
9. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 18 juni 2001, no.W06.01.0161/IV, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- In de aanhef van het besluit het onderdeel "Gelet op" aanvullen met de delegatiebepalingen waarop artikel 9w en de in artikel I, onderdelen C, D en E, en in artikel II gewijzigde bepalingen zijn gebaseerd.
- In artikel 9c "De mededeling, bedoeld in artikel 9b, tweede lid" vervangen door: De mededeling, bedoeld in artikel 9b, eerste lid.
Voorts in de onderdelen a tot en met j "dit lid" telkens vervangen door: artikel 9b, tweede lid.
- In de artikelen 9d, eerste lid, 9e, eerste lid, en 9f, eerste lid, telkens toevoegen de zinsnede: - in afwijking van het bepaalde in artikel 9b, tweede lid, onderdeel d - Hiermee wordt bereikt, in navolging van de SER Fusiecode, dat de drie vorenbedoelde leden prevaleren boven het bepaalde in artikel 9b, tweede lid, onderdeel d.
- Teneinde de leesbaarheid te vergroten de voorschriften met betrekking tot de inhoud van een biedingsbericht, die thans zijn opgenomen in de artikelen 9i, 9k en 9m, in navolging van de gang van zaken bij het prospectus (artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 juncto artikel 2 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995) in een bijlage bij het besluit opnemen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 2 juli 2001
1. Door de aansluiting in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) bij artikel 217 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de definitie van een openbaar bod is er pas sprake van een bod indien er een biedingsbericht beschikbaar is. Daarmee is er een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst. Door aanvaarding daarvan ontstaat de overeenkomst. Het ontwerpbesluit hield hier onvoldoende rekening mee. In geval van een vast bod hoeft het moment van het bekend maken van de prijs of ruilverhouding en het uitbrengen van een biedingsbericht - het moment dat er daadwerkelijk sprake is van een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW - niet samen te vallen. Overeenkomstig het advies van de Raad van State zijn de artikelen 9b, eerste lid, 9g en 9t aangepast, in die zin dat er in geval van een vast bod niet wordt gesproken over het uitbrengen van een bod, zolang er nog geen biedingsbericht is uitgebracht. Dit sluit aan bij de systematiek van artikel 6a, eerste en tweede lid, van de Wte 1995. Inhoudelijk verandert er niets aan de procedure rondom het uitbrengen van een openbaar bod.
2. Het advies van de Raad om de artikelen 9j, vijfde lid en 9l, vijfde lid aan te passen is overgenomen.
3. Het advies van de Raad om een aantal vage begrippen die "één-op-één" zijn overgeheveld uit de SER Fusiecode nader te verduidelijken is overgenomen.
Op de desbetreffende plaatsen in de Nota van Toelichting zijn die begrippen nader toegelicht. Het gaat hierbij ten eerste om het begrip "gerechtvaardigde verwachting" in artikel 9b, tweede lid, onder a, welk begrip is opgenomen in de plaats van het begrip "gewettigde verwachting" uit artikel 3, tweede lid, onder a uit de SER Fusiecode. Ten tweede gaat het om het begrip "in het desbetreffende geval noodzakelijk voor een adequate beoordeling van het bod" dat uit de artikelen 6, 6A en 6B van de SER Fusiecode is overgenomen en in het besluit terug te vinden is in de artikelen 9i, 9k en 9m. De bepalingen zijn open geformuleerd; het besluit biedt de mogelijkheid dat de toezichthoudende autoriteit hierbij sturend optreedt. Vóór de inwerkingtreding van de wet openbare biedingen op effecten zal de toezichthoudende autoriteit een beleidslijn openbaar maken waarin zij zal aangeven hoe invulling gegeven kan worden aan deze bepaling.
4. Overeenkomstig het advies van de Raad is het verbod van artikel 32a van het ontwerpbesluit om medewerking te verlenen aan de uitvoering en afwikkeling van een openbaar bod dat in strijd met Hoofdstuk IIIA van het besluit is uitgebracht, uitgebreid naar een bod dat in strijd met artikel IIA van de wet is uitgebracht.
5. Het advies van de Raad om de terminologie van het ontwerpbesluit te uniformeren met betrekking tot de momenten van het uitkomen van het biedingsbericht is overgenomen. In het ontwerpbesluit waren door de gebruikte terminologie twee momenten in het uitkomen van het biedingsbericht te onderscheiden: de datum van eerste aankondiging van de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht en de datum van de publikatie van het biedingsbericht zelf. Gekozen is voor het tijdstip dat de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht openbaar wordt medegedeeld.
De artikelen 9i, onderdeel q en onderdeel s, 9j, zevende lid, 9k, onderdeel n, 9m onder o, 9o, tweede en vijfde lid, 9p, eerste lid en 9q, eerste lid, zijn in die zin geharmoniseerd.
6. De visie van de Raad wordt onderschreven. Artikel 9w is daarom geschrapt.
Informatie-uitwisseling tussen de toezichthoudende autoriteit en de houder van een effectenbeurs is reeds mogelijk op basis van verschillende bestaande grondslagen in de Wte 1995. De bevoegdheid van de toezichthoudende autoriteit om informatie van de beurshouder te verkrijgen vindt haar grondslag in artikel 29, eerst lid, onder h, van de Wte 1995, waarbij de beurshouder de toezichthouder - desgevraagd - op de hoogte moet stellen en alle inlichtingen moet geven, die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitoefening van de taken en bevoegdheden die de toezichthouder op grond van deze wet heeft teneinde na te kunnen gaan of de wettelijke bepalingen worden nageleefd. De bevoegdheid van de toezichthoudende autoriteit om informatie aan de beurshouder te verschaffen vloeit voort uit artikel 31, zesde lid, van de Wte 1995. In het overdrachtsbesluit Wte 1995 dat gebaseerd is op artikel 40 van de Wte 1995, zal de informatie-uitwisseling tussen de toezichthoudende autoriteit en de beurshouder nader worden geregeld. De zelfstandige rollen die de toezichthoudende autoriteit en de beurs hebben bij het biedingsproces moeten worden bezien tegen de achtergrond van de adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de belegger op die markten.
7. In het ontwerpbesluit is er voor gekozen om relatief hoge boetes op te leggen. De reden daarvoor is de volgende. Bij het functioneren van Hoofdstuk I van de SER Fusiecode werd o.a. de mogelijkheid om straffen op te leggen en handhavingsmaatregelen te treffen gemist. Dit deed zich vooral gevoelen doordat er de laatste tijd een tendens was van verdere toename van de internationalisering van het kapitaalverkeer en in het bijzonder de overnamemarkt, en een verzakelijking en verharding van de overnamemethoden, onder meer door een toenemend aantal onvriendelijke biedingen. Omdat het bij overnames om grote belangen gaat en er veelal grote bedragen in het spel zijn, is er voor gekozen relatief hoge boetes op te leggen. Het naleven van de (informatie)verplichtingen van de wet en het besluit is immers van groot belang voor een adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de belegger op die markten. De toelichtingen op de artikelen I: E en II zijn aangepast.
8. De Raad heeft terecht geconstateerd dat door plaatsing van de wet op 19 april 2001 in het Staatsblad de uitzondering van de in artikel 6a, vierde lid, van de wet opgenomen voorhangprocedure niet van toepassing kan zijn. Het onderhavige besluit zal dan ook niet eerder in werking treden dan acht weken na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin het is geplaatst.
9. Met de redactionele opmerkingen van de Raad is rekening gehouden. De eerste drie opmerkingen zijn overgenomen. De laatste opmerking betreffende overheveling van de inhoud van het biedingsbericht naar de bijlage bij het besluit wordt niet overgenomen. Een dergelijke nadere splitsing wordt niet wenselijk geacht.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Financiën
(1) Wet van 22 maart 2001 tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten, Stb.181 (Kamerstukken II 1999/2000, 2000/01, 27 172).
(2) Gewijzigd voorstel voor een dertiende EG-richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake het vennootschapsrecht betreffende het overnamebod (PbEG 1997, nr.C378), bladzijden 10 en volgende.
(3) Het Commentaar bij het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975, 10e druk, mei 1997.
(4) Wetsvoorstel tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende de openbare biedingen op effecten (Kamerstukken II 2000/2001, 27 172, nr.7, blz.4).