Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende regels voor de vergaring van nummergegevens door middel van afwijkend frequentiegebruik en bestandsanalyse met het oog op het onderzoek van telecommunicatie (Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie).
- Kenmerk
- W09.01.0232/V
- Datum advies
- 11 september 2001
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 12 februari 2002, nr 30
- Infrastructuur en Waterstaat
- Algemene maatregel van bestuur
Toon inhoud
Volledige tekst
Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende regels voor de vergaring van nummergegevens door middel van afwijkend frequentiegebruik en bestandsanalyse met het oog op het onderzoek van telecommunicatie (Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie).
Bij Kabinetsmissive van 29 mei 2001, no.01.002617, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, mede namens de Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende regels voor de vergaring van nummergegevens door middel van afwijkend frequentiegebruik en bestandsanalyse met het oog op het onderzoek van telecommunicatie (Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie).
Het ontwerpbesluit geeft uitvoering aan de artikelen 3.10, vierde lid, en 13.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: de wet) en voorziet onder andere in de mogelijkheid identificerende gegevens inzake telecommunicatie te achterhalen. Genoemde bepalingen zijn destijds bij nota van wijziging(zie noot 1) in de wet opgenomen en worden gecompleteerd door een eveneens bij nota van wijziging in het Wetboek van Strafvordering(zie noot 2) (WvSv) aangebrachte bevoegdheid voor de officier van justitie om opdracht te geven tot de in de wet bedoelde bijzondere vergaring van nummers.
Inmiddels is door de Raad van State advies uitgebracht aangaande een voorstel van wet(zie noot 3) dat voorstellen bevat om zowel artikel 13.4 van de Telecommunicatiewet als de hiervoor bedoelde bepalingen in het WvSv weer te wijzigen. Voorzienbaar is dat binnen afzienbare tijd nieuwe wijzigingen zullen volgen naar aanleiding van het recente rapport van de Commissie strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (commissie-Mevis).
De Raad maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit een aantal opmerkingen. Hij is van oordeel dat aanpassing van zowel het besluit als van de nota van toelichting wenselijk is.
1. De ontwikkelingen in de informatie- en communicatietechniek gaan snel. De daarop betrekking hebbende wetgeving behoeft in steeds sneller tempo aanpassing. Veelal wordt gelijktijdig aan verschillende wetsvoorstellen en andere vormen van regelgeving gewerkt, hetgeen het gevaar van inconsistentie in de hand kan werken.
De veranderingen die in artikel 13.4 van het wetsvoorstel waarover de Raad eerder advies uitbracht worden voorgesteld behelzen een ontvlechting van enerzijds de medewerkingsverplichting van de aanbieder en van de verplichting om de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gegevens voor een periode van drie maanden te bewaren (blijft in de Telecommunicatiewet) en anderzijds de bevoegdheid van de bevoegde autoriteit om te vorderen dat de telecomaanbieder - indien hij niet beschikt over de gebruikersgegevens - deze informatie achterhaalt en verstrekt aan de autoriteit (gaat naar het WvSv).
De Raad beveelt aan van deze voorgenomen wijzigingen melding te maken in de nota van toelichting en daarbij te vermelden welke eventuele gevolgen die wijzigingen zullen hebben voor het ontwerpbesluit.
2. Aan het voorgestelde systeem kleven naar de mening van het college een aantal tekortkomingen die reden kunnen zijn vraagtekens te plaatsen bij de effectiviteit.
a. De nota van toelichting schenkt geen aandacht aan de - naar verwachting vele - gevallen waarin (voorafgaande) toepassing van een bestandsanalyse op grond van artikel 13.4 niet zinvol dan wel onvoldoende effectief is en onmiddellijk moet worden overgegaan op inzet van actieve scan-apparatuur. Dit, terwijl het systeem ervan uitgaat dat eerst wanneer het achterhalen van identificerende gegevens door de aanbieder op de voet van artikel 13.4 onvoldoende het belang van de strafvordering dient, het is toegestaan om met actieve scan-apparatuur de identificerende gegevens uit de ether op te vangen. Te verwachten valt dat zich in de meerderheid van de gevallen de situatie zal voordoen dat sprake is van een verdachte telecomgebruiker van wie zowel de identiteit als de door hem gebruikte vorm van telecommunicatie (prepaid of abonnement) onbekend zijn, zodat het onmiddellijke gebruik van actieve scan-apparatuur aangewezen is.
De Raad acht het van belang dat vooraf een inschatting wordt gemaakt van het percentage gevallen waarin het uitgangspunt (eerst bestandsanalyse en pas daarna toepassing van de scan-apparatuur) niet kan worden gerealiseerd. Alleen op die manier kan blijken of een logisch uitgangspunt is gekozen dat aansluit op de praktijksituatie.
b. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, is vastgelegd dat, indien de apparatuur is voorzien van een inrichting die het al dan niet in combinatie met het selectieproces mogelijk maakt om telecommunicatie af te luisteren of op te nemen, deze inrichting uitgeschakeld en vergrendeld dient te zijn. De nota van toelichting merkt naar aanleiding daarvan op dat ook scan-apparatuur beschikbaar is die niet is voorzien van een inrichting voor het afluisteren en opnemen van telecommunicatie en dat de verplichting tot vergrendeling voor die apparatuur geen rol speelt. In dat geval behoeft de opsporingsambtenaar in het proces-verbaal bedoeld in artikel 4 ten aanzien van de gehanteerde "instellingen en vermogens van de apparatuur" (artikel 4, derde lid) dan ook niet vast te leggen dat de mogelijkheid tot het afluisteren en opnemen van telecommunicatie was uitgeschakeld.
De Raad geeft ter vermindering van bestuurslasten in overweging in artikel 2 te bepalen dat voor het vergaren van nummers uitsluitend apparatuur gebruikt mag worden die niet is voorzien van een inrichting tot het afluisteren en opnemen van telecommunicatie.
c. Indien de in artikel 7 aangewezen gegevens niet op enig moment door de aanbieder worden verwerkt, bestaat er geen verplichting om deze buiten zijn systeem alsnog te vergaren. Dat kan betekenen - zo wordt in paragraaf 1.2 van de nota van toelichting opgemerkt - dat in voorkomende gevallen de aanbieder niet aan diens verplichting ex artikel 13.4, tweede lid, van de wet kan en behoeft te voldoen.
Het college adviseert deze passage te schrappen, omdat daarvan de indruk uitgaat dat de telecomsector zelf kan bepalen of het de wettelijke verplichtingen al dan niet zal uitvoeren.
3. Artikel 4, eerste lid, schrijft voor dat de opsporingsambtenaren moeten voldoen aan de door de Minister van Justitie vastgestelde eisen betreffende de kennis van de juridische, operationele en technische aspecten van het gebruik van de apparatuur. De Raad is van oordeel dat de bevoegdheid tot het stellen van eisen - het gaat immers om de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften - niet gelegen kan zijn in artikel 3.10, vierde lid, onder a, van de wet omdat in die bepaling slechts sprake is van een algemene maatregel van bestuur waarin eisen worden gesteld aan de te gebruiken apparatuur en waarin ambtenaren worden aangewezen.
De Raad adviseert deze bevoegdheid tot het stellen van eisen te schrappen wegens het ontbreken van een daartoe strekkende wettelijke basis.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 11 november 2001
1. Overeenkomstig het advies van de Raad is in de nota van toelichting ingegaan op de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot artikel 13.4 van de Telecommunicatiewet, die voortvloeien uit het recent bij de Tweede Kamer ingediende voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ter zake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie) (kamerstukken II 2001/2002, 28 059, nrs. 1-3). De hier bedoelde wijzigingen hebben overigens geen gevolgen voor het onderhavige ontwerpbesluit, aangezien de delegatiegrondslag ongewijzigd blijft.
2a. Anders dan de Raad in haar advies aangeeft is in het algemene gedeelte van de artikelsgewijze toelichting op artikel 2 aandacht geschonken aan de gevallen waarin toepassing van bestandsanalyse op grond van artikel 13.4 niet zinvol dan wel effectief is en onmiddellijk moet worden overgegaan tot de inzet van actieve scanapparatuur. Het criterium dat hiervan toepassing is, is dat onverkorte toepassing van artikel 13.4, tweede lid (dat de basis vormt voor het systeem van bestandsanalyse) "onvoldoende het belang van de strafvordering dient". Zoals in de nota van toelichting is aangegeven kan het daarbij gaan om de situatie dat de bestandsanalyse onvoldoende nauwkeurige informatie oplevert. Daarbij moet men denken aan het geval dat er in plaats van één of enkele nummers er te veel nummers uit de analyse komen, op basis waarvan niet verantwoord vastgesteld kan worden op welk nummer een tap geplaatst dient te worden. In een dergelijke situatie kan de inzet van actieve scanapparatuur uitkomst bieden om tot vaststelling van het af te tappen nummer te komen. Voorts wordt in de nota van toelichting gerefereerd aan de situatie dat de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden tot onderzoek van telecommunicatie zo spoedeisend is dat de inzet van apparatuur noodzakelijk is om onaanvaardbaar tijdverlies te voorkomen. De Raad spreekt voorts de verwachting uit dat zich in de meerderheid van de gevallen de situatie zal voordoen dat sprake is van een verdachte telecomgebruiker van wie zowel de identiteit als de door hem gebruikte vorm van telecommunicatie (prepaid of abonnement) onbekend zijn, zodat onmiddellijk gebruik van actieve scanapparatuur aangewezen is. Hieromtrent wordt opgemerkt dat voor de beantwoording van de vraag of het systeem van bestandsanalyse toepassing dient te vinden dan wel tot de inzet van actieve scanapparatuur dient te worden overgegaan, het niet ter zake doet of van de telecomgebruiker zowel de identiteit als de door hem gebruikte vorm van telecommunicatie (prepaid of abonnement) onbekend zijn. Beide methoden lenen zich er immers voor om van een persoon waarvan al deze gegevens onbekend zijn, het nummer te achterhalen.
De Raad verzoekt verder een inschatting te maken van het percentage gevallen waarin het uitgangspunt (eerst bestandsanalyse en pas daarna toepassing van de scanapparatuur) niet kan worden gerealiseerd, aangezien hij van oordeel is dat alleen op die manier kan blijken of een logisch uitgangspunt is gekozen dat aansluit op de praktijksituatie. Zoals ook uit hetgeen hiervoor in reactie op andere opmerkingen van de Raad is gebleken, bepaalt de praktijksituatie voor een groot deel welk instrument -bestandsanalyse dan wel inzet van actieve scanapparatuur - naar de omstandigheden van het geval dient te worden ingezet. Dat maakt het lastig, zo niet onmogelijk, om tot de door de Raad gevraagde inschatting te komen. Gelet hierop is afgezien van het opnemen van een inschatting.
b. Aan het voorstel van de Raad om - ter vermindering van bestuurslasten - in artikel 2 van het ontwerpbesluit te bepalen dat voor het vergaren van nummers uitsluitend apparatuur mag worden gebruikt die niet is voorzien van een inrichting tot het afluisteren en opnemen van telecommunicatie, wordt geen gevolg gegeven. Het voorstel van de Raad houdt namelijk geen rekening met het feit dat het hier gaat om kostbare apparatuur waarbij de (extra) investeringskosten niet opwegen tegen de naar inschatting geringe bestuurslasten die verbonden zijn aan de eenvoudige handelingen van het vergrendelen van de opname- en afluisterfaciliteit en van het vastleggen door de opsporingsambtenaar van de gehanteerde instellingen en vermogens. Overigens heeft de opmerking van de Raad er wel toe geleid dat artikel 4, tweede lid, van het ontwerpbesluit is aangepast en wel in die zin dat thans wordt geëxpliciteerd dat in het door de opsporings-ambtenaar op te maken proces-verbaal ook dient te worden aangegeven of er gebruik is gemaakt van apparatuur als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van het ontwerpbesluit en of de inrichting die het mogelijk maakt om telecommunicatie af te luisteren of op te nemen is uitgeschakeld en vergrendeld.
c. De Raad stelt voor om in de nota van toelichting de passage te schrappen, waarin wordt gesteld dat indien de in artikel 7 aangewezen gegevens niet op enig moment door de aanbieder worden verwerkt, er voor die aanbieder ook geen verplichting bestaat om deze buiten zijn systeem alsnog te vergaren. Dit kan in de praktijk betekenen dat men niet aan de verplichting ex artikel 13.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet kan voldoen. Aan het voorstel van de Raad om deze passage te schrappen, omdat daarmee - aldus de Raad - de indruk zou worden gewekt dat de telecomsector zelf zou kunnen bepalen of het de wettelijke verplichtingen al dan niet zal uitvoeren, wordt geen gevolg gegeven. De desbetreffende passage geeft immers uiting aan een belangrijk uitgangspunt dat bij de vormgeving van de diverse informatieverplichtingen voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten wordt gehanteerd, namelijk dat daarbij uitgegaan wordt van de gegevens die de aanbieders in het kader van de eigen bedrijfsvoering, daarbij rekening houdend met de vigerende privacywetgeving, verwerken en dat er geen verplichting tot het vergaren wordt opgelegd met betrekking tot gegevens die men in dat kader niet nodig heeft. Indien men de betreffende gegevens wel verwerkt, en waar het gaat om de in artikel 7 aangewezen gegevens moet worden vastgesteld dat dit in de praktijk waar het de relevante aanbieders betreft het geval is, dan dient men die ook (tijdelijk) te bewaren. Verwezen zij naar de toelichting op artikel 7 in het artikelsgewijze deel van de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit.
3. Naar aanleiding van het advies van de Raad is de redactie van artikel 4, eerste lid, van het ontwerpbesluit aangepast. De Raad heeft op zich gelijk dat artikel 3.10, vierde lid, onder a, van de Telecommunicatiewet geen grondslag biedt voor het stellen van eisen betreffende de kennis van de juridische, operationele en technische aspecten van het gebruik van de actieve scanapparatuur, waaraan door de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ambtenaren dient te worden voldaan. Bij de aanwijzing van de ambtenaren kan evenwel wel worden bepaald dat het moet gaan om een bepaalde categorie ambtenaren, te weten die waarvan is vastgesteld dat die aan de voor de uitvoering van de taak benodigde kwalificaties voldoet.
Tot slot wordt opgemerkt dat van de gelegenheid gebruik is gemaakt om de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit op onderdelen te actualiseren.
Ik moge U hierbij, mede namens de Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat
(1) Het betreft de tweede nota van wijziging op de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr.8).
(2) Kamerstukken II 1999/2000, 26 410, nr.8).
(3) Advies van 10 juli 2001 (no.W03.01.0158/I) inzake het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ter zake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie).
Het ontwerpbesluit geeft uitvoering aan de artikelen 3.10, vierde lid, en 13.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: de wet) en voorziet onder andere in de mogelijkheid identificerende gegevens inzake telecommunicatie te achterhalen. Genoemde bepalingen zijn destijds bij nota van wijziging(zie noot 1) in de wet opgenomen en worden gecompleteerd door een eveneens bij nota van wijziging in het Wetboek van Strafvordering(zie noot 2) (WvSv) aangebrachte bevoegdheid voor de officier van justitie om opdracht te geven tot de in de wet bedoelde bijzondere vergaring van nummers.
Inmiddels is door de Raad van State advies uitgebracht aangaande een voorstel van wet(zie noot 3) dat voorstellen bevat om zowel artikel 13.4 van de Telecommunicatiewet als de hiervoor bedoelde bepalingen in het WvSv weer te wijzigen. Voorzienbaar is dat binnen afzienbare tijd nieuwe wijzigingen zullen volgen naar aanleiding van het recente rapport van de Commissie strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (commissie-Mevis).
De Raad maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit een aantal opmerkingen. Hij is van oordeel dat aanpassing van zowel het besluit als van de nota van toelichting wenselijk is.
1. De ontwikkelingen in de informatie- en communicatietechniek gaan snel. De daarop betrekking hebbende wetgeving behoeft in steeds sneller tempo aanpassing. Veelal wordt gelijktijdig aan verschillende wetsvoorstellen en andere vormen van regelgeving gewerkt, hetgeen het gevaar van inconsistentie in de hand kan werken.
De veranderingen die in artikel 13.4 van het wetsvoorstel waarover de Raad eerder advies uitbracht worden voorgesteld behelzen een ontvlechting van enerzijds de medewerkingsverplichting van de aanbieder en van de verplichting om de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gegevens voor een periode van drie maanden te bewaren (blijft in de Telecommunicatiewet) en anderzijds de bevoegdheid van de bevoegde autoriteit om te vorderen dat de telecomaanbieder - indien hij niet beschikt over de gebruikersgegevens - deze informatie achterhaalt en verstrekt aan de autoriteit (gaat naar het WvSv).
De Raad beveelt aan van deze voorgenomen wijzigingen melding te maken in de nota van toelichting en daarbij te vermelden welke eventuele gevolgen die wijzigingen zullen hebben voor het ontwerpbesluit.
2. Aan het voorgestelde systeem kleven naar de mening van het college een aantal tekortkomingen die reden kunnen zijn vraagtekens te plaatsen bij de effectiviteit.
a. De nota van toelichting schenkt geen aandacht aan de - naar verwachting vele - gevallen waarin (voorafgaande) toepassing van een bestandsanalyse op grond van artikel 13.4 niet zinvol dan wel onvoldoende effectief is en onmiddellijk moet worden overgegaan op inzet van actieve scan-apparatuur. Dit, terwijl het systeem ervan uitgaat dat eerst wanneer het achterhalen van identificerende gegevens door de aanbieder op de voet van artikel 13.4 onvoldoende het belang van de strafvordering dient, het is toegestaan om met actieve scan-apparatuur de identificerende gegevens uit de ether op te vangen. Te verwachten valt dat zich in de meerderheid van de gevallen de situatie zal voordoen dat sprake is van een verdachte telecomgebruiker van wie zowel de identiteit als de door hem gebruikte vorm van telecommunicatie (prepaid of abonnement) onbekend zijn, zodat het onmiddellijke gebruik van actieve scan-apparatuur aangewezen is.
De Raad acht het van belang dat vooraf een inschatting wordt gemaakt van het percentage gevallen waarin het uitgangspunt (eerst bestandsanalyse en pas daarna toepassing van de scan-apparatuur) niet kan worden gerealiseerd. Alleen op die manier kan blijken of een logisch uitgangspunt is gekozen dat aansluit op de praktijksituatie.
b. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, is vastgelegd dat, indien de apparatuur is voorzien van een inrichting die het al dan niet in combinatie met het selectieproces mogelijk maakt om telecommunicatie af te luisteren of op te nemen, deze inrichting uitgeschakeld en vergrendeld dient te zijn. De nota van toelichting merkt naar aanleiding daarvan op dat ook scan-apparatuur beschikbaar is die niet is voorzien van een inrichting voor het afluisteren en opnemen van telecommunicatie en dat de verplichting tot vergrendeling voor die apparatuur geen rol speelt. In dat geval behoeft de opsporingsambtenaar in het proces-verbaal bedoeld in artikel 4 ten aanzien van de gehanteerde "instellingen en vermogens van de apparatuur" (artikel 4, derde lid) dan ook niet vast te leggen dat de mogelijkheid tot het afluisteren en opnemen van telecommunicatie was uitgeschakeld.
De Raad geeft ter vermindering van bestuurslasten in overweging in artikel 2 te bepalen dat voor het vergaren van nummers uitsluitend apparatuur gebruikt mag worden die niet is voorzien van een inrichting tot het afluisteren en opnemen van telecommunicatie.
c. Indien de in artikel 7 aangewezen gegevens niet op enig moment door de aanbieder worden verwerkt, bestaat er geen verplichting om deze buiten zijn systeem alsnog te vergaren. Dat kan betekenen - zo wordt in paragraaf 1.2 van de nota van toelichting opgemerkt - dat in voorkomende gevallen de aanbieder niet aan diens verplichting ex artikel 13.4, tweede lid, van de wet kan en behoeft te voldoen.
Het college adviseert deze passage te schrappen, omdat daarvan de indruk uitgaat dat de telecomsector zelf kan bepalen of het de wettelijke verplichtingen al dan niet zal uitvoeren.
3. Artikel 4, eerste lid, schrijft voor dat de opsporingsambtenaren moeten voldoen aan de door de Minister van Justitie vastgestelde eisen betreffende de kennis van de juridische, operationele en technische aspecten van het gebruik van de apparatuur. De Raad is van oordeel dat de bevoegdheid tot het stellen van eisen - het gaat immers om de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften - niet gelegen kan zijn in artikel 3.10, vierde lid, onder a, van de wet omdat in die bepaling slechts sprake is van een algemene maatregel van bestuur waarin eisen worden gesteld aan de te gebruiken apparatuur en waarin ambtenaren worden aangewezen.
De Raad adviseert deze bevoegdheid tot het stellen van eisen te schrappen wegens het ontbreken van een daartoe strekkende wettelijke basis.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 11 november 2001
1. Overeenkomstig het advies van de Raad is in de nota van toelichting ingegaan op de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot artikel 13.4 van de Telecommunicatiewet, die voortvloeien uit het recent bij de Tweede Kamer ingediende voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ter zake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie) (kamerstukken II 2001/2002, 28 059, nrs. 1-3). De hier bedoelde wijzigingen hebben overigens geen gevolgen voor het onderhavige ontwerpbesluit, aangezien de delegatiegrondslag ongewijzigd blijft.
2a. Anders dan de Raad in haar advies aangeeft is in het algemene gedeelte van de artikelsgewijze toelichting op artikel 2 aandacht geschonken aan de gevallen waarin toepassing van bestandsanalyse op grond van artikel 13.4 niet zinvol dan wel effectief is en onmiddellijk moet worden overgegaan tot de inzet van actieve scanapparatuur. Het criterium dat hiervan toepassing is, is dat onverkorte toepassing van artikel 13.4, tweede lid (dat de basis vormt voor het systeem van bestandsanalyse) "onvoldoende het belang van de strafvordering dient". Zoals in de nota van toelichting is aangegeven kan het daarbij gaan om de situatie dat de bestandsanalyse onvoldoende nauwkeurige informatie oplevert. Daarbij moet men denken aan het geval dat er in plaats van één of enkele nummers er te veel nummers uit de analyse komen, op basis waarvan niet verantwoord vastgesteld kan worden op welk nummer een tap geplaatst dient te worden. In een dergelijke situatie kan de inzet van actieve scanapparatuur uitkomst bieden om tot vaststelling van het af te tappen nummer te komen. Voorts wordt in de nota van toelichting gerefereerd aan de situatie dat de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden tot onderzoek van telecommunicatie zo spoedeisend is dat de inzet van apparatuur noodzakelijk is om onaanvaardbaar tijdverlies te voorkomen. De Raad spreekt voorts de verwachting uit dat zich in de meerderheid van de gevallen de situatie zal voordoen dat sprake is van een verdachte telecomgebruiker van wie zowel de identiteit als de door hem gebruikte vorm van telecommunicatie (prepaid of abonnement) onbekend zijn, zodat onmiddellijk gebruik van actieve scanapparatuur aangewezen is. Hieromtrent wordt opgemerkt dat voor de beantwoording van de vraag of het systeem van bestandsanalyse toepassing dient te vinden dan wel tot de inzet van actieve scanapparatuur dient te worden overgegaan, het niet ter zake doet of van de telecomgebruiker zowel de identiteit als de door hem gebruikte vorm van telecommunicatie (prepaid of abonnement) onbekend zijn. Beide methoden lenen zich er immers voor om van een persoon waarvan al deze gegevens onbekend zijn, het nummer te achterhalen.
De Raad verzoekt verder een inschatting te maken van het percentage gevallen waarin het uitgangspunt (eerst bestandsanalyse en pas daarna toepassing van de scanapparatuur) niet kan worden gerealiseerd, aangezien hij van oordeel is dat alleen op die manier kan blijken of een logisch uitgangspunt is gekozen dat aansluit op de praktijksituatie. Zoals ook uit hetgeen hiervoor in reactie op andere opmerkingen van de Raad is gebleken, bepaalt de praktijksituatie voor een groot deel welk instrument -bestandsanalyse dan wel inzet van actieve scanapparatuur - naar de omstandigheden van het geval dient te worden ingezet. Dat maakt het lastig, zo niet onmogelijk, om tot de door de Raad gevraagde inschatting te komen. Gelet hierop is afgezien van het opnemen van een inschatting.
b. Aan het voorstel van de Raad om - ter vermindering van bestuurslasten - in artikel 2 van het ontwerpbesluit te bepalen dat voor het vergaren van nummers uitsluitend apparatuur mag worden gebruikt die niet is voorzien van een inrichting tot het afluisteren en opnemen van telecommunicatie, wordt geen gevolg gegeven. Het voorstel van de Raad houdt namelijk geen rekening met het feit dat het hier gaat om kostbare apparatuur waarbij de (extra) investeringskosten niet opwegen tegen de naar inschatting geringe bestuurslasten die verbonden zijn aan de eenvoudige handelingen van het vergrendelen van de opname- en afluisterfaciliteit en van het vastleggen door de opsporingsambtenaar van de gehanteerde instellingen en vermogens. Overigens heeft de opmerking van de Raad er wel toe geleid dat artikel 4, tweede lid, van het ontwerpbesluit is aangepast en wel in die zin dat thans wordt geëxpliciteerd dat in het door de opsporings-ambtenaar op te maken proces-verbaal ook dient te worden aangegeven of er gebruik is gemaakt van apparatuur als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van het ontwerpbesluit en of de inrichting die het mogelijk maakt om telecommunicatie af te luisteren of op te nemen is uitgeschakeld en vergrendeld.
c. De Raad stelt voor om in de nota van toelichting de passage te schrappen, waarin wordt gesteld dat indien de in artikel 7 aangewezen gegevens niet op enig moment door de aanbieder worden verwerkt, er voor die aanbieder ook geen verplichting bestaat om deze buiten zijn systeem alsnog te vergaren. Dit kan in de praktijk betekenen dat men niet aan de verplichting ex artikel 13.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet kan voldoen. Aan het voorstel van de Raad om deze passage te schrappen, omdat daarmee - aldus de Raad - de indruk zou worden gewekt dat de telecomsector zelf zou kunnen bepalen of het de wettelijke verplichtingen al dan niet zal uitvoeren, wordt geen gevolg gegeven. De desbetreffende passage geeft immers uiting aan een belangrijk uitgangspunt dat bij de vormgeving van de diverse informatieverplichtingen voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten wordt gehanteerd, namelijk dat daarbij uitgegaan wordt van de gegevens die de aanbieders in het kader van de eigen bedrijfsvoering, daarbij rekening houdend met de vigerende privacywetgeving, verwerken en dat er geen verplichting tot het vergaren wordt opgelegd met betrekking tot gegevens die men in dat kader niet nodig heeft. Indien men de betreffende gegevens wel verwerkt, en waar het gaat om de in artikel 7 aangewezen gegevens moet worden vastgesteld dat dit in de praktijk waar het de relevante aanbieders betreft het geval is, dan dient men die ook (tijdelijk) te bewaren. Verwezen zij naar de toelichting op artikel 7 in het artikelsgewijze deel van de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit.
3. Naar aanleiding van het advies van de Raad is de redactie van artikel 4, eerste lid, van het ontwerpbesluit aangepast. De Raad heeft op zich gelijk dat artikel 3.10, vierde lid, onder a, van de Telecommunicatiewet geen grondslag biedt voor het stellen van eisen betreffende de kennis van de juridische, operationele en technische aspecten van het gebruik van de actieve scanapparatuur, waaraan door de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ambtenaren dient te worden voldaan. Bij de aanwijzing van de ambtenaren kan evenwel wel worden bepaald dat het moet gaan om een bepaalde categorie ambtenaren, te weten die waarvan is vastgesteld dat die aan de voor de uitvoering van de taak benodigde kwalificaties voldoet.
Tot slot wordt opgemerkt dat van de gelegenheid gebruik is gemaakt om de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit op onderdelen te actualiseren.
Ik moge U hierbij, mede namens de Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat
(1) Het betreft de tweede nota van wijziging op de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr.8).
(2) Kamerstukken II 1999/2000, 26 410, nr.8).
(3) Advies van 10 juli 2001 (no.W03.01.0158/I) inzake het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ter zake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie).