Voorlichting overeenkomstig artikel 18, tweede lid, van de Wet op de Raad van State inzake competentie beroep verstrekking donorgegevens.

Bij brief van 21 februari 2003, kenmerk 5209420/03/6, heeft u afdeling I van de Raad van State om voorlichting verzocht over de vraag of er aanleiding kan zijn, beroep tegen besluiten van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting ingevolge de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting op de familierechter open te stellen in plaats van op de administratieve rechter.
De afdeling komt tot de conclusie dat de achtergrond van de vraag - een prominenter plaats verzekeren voor het belang van het kind - geen verband houdt met de bij motie gesuggereerde competentiewijziging, en dus geen reden kan zijn om tot een dergelijke wijziging over te gaan; ook overigens ziet de afdeling geen aanleiding om af te wijken van het stelsel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

1. Aanleiding
Tijdens de behandeling van de ontwerp-Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (hierna: de Wet) in de Eerste Kamer der Staten-Generaal is een motie-Timmerman-Buck ingediend, waarin de regering werd verzocht met een wetsvoorstel te komen waarin wordt bepaald dat besluiten van de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting (hierna: de Stichting) over verstrekking van gegevens van de donor aan de in artikel 3 van de Wet genoemde personen niet beroepbaar zullen zijn bij de bestuursrechter maar bij de familierechter. Daarmee werd beoogd te bereiken, zo blijkt uit de tweede overweging van de motie, dat de Wet zo moet worden begrepen dat bij beslissingen over het al of niet verschaffen van persoonsidentificerende gegevens in beginsel aan het belang van het kind doorslaggevend gewicht moet worden toegekend. Tevens gaat de motie er blijkens de derde overweging van uit dat de beoordeling van rechten en belangen van kinderen alsmede van mogelijk gerechtvaardigde inbreuken daarop bij uitstek het terrein van de familierechter vormt; de rechtseenheid zou daarom gediend zijn met het openstellen van beroep bij de familierechter.(zie noot 1)
U heeft de afdeling verzocht in deze kwestie van voorlichting te dienen. Dat verzoek ging vergezeld van een aantal argumenten contra de mogelijke overdracht van competentie van de administratieve rechter naar de familierechter.

2. Beroepbare besluiten
De afdeling wijst er om te beginnen op dat de Wet - inmiddels geplaatst in Staatsblad 2002, 240 - voorziet in de volgende categorieën beslissingen van de Stichting die moeten worden aangemerkt als besluiten, vatbaar voor bezwaar en beroep ingevolge de Awb; daarbij gaat het steeds om beslissingen ingevolge artikel 3 van de Wet.
Beslissingen inzake het verstrekken van donorgegevens:
a. aan de huisarts van het verwekte kind (alleen medische gegevens; artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a);
b. aan een (vermoedelijk) verwekt kind of zijn ouders (niet-persoonsidentificerende gegevens; artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b en c);
c. aan een (vermoedelijk) verwekt kind van minstens 16 jaar oud (persoonsidentificerende gegevens; artikel 2, tweede en derde lid).

De beslissingen van het type a en b zijn geheel gebonden. Weliswaar wordt de donor in de gelegenheid gesteld bezwaar te maken tegen een voorgenomen gegevensverstrekking, maar het valt niet te verwachten dat deze beslissingen tot veel problemen en dus tot veel beroepszaken aanleiding zullen geven. Te bedenken valt dat het hier alleen om niet-persoonsidentificerende gegevens gaat. In elk geval zullen het geen "lastige" beroepszaken zijn.
Bij de beslissingen van het type c kunnen zich verschillende casusposities voordoen. Verstrekking van de gevraagde - persoonsidentificerende - gegevens zal probleemloos plaatsvinden indien daarvoor de instemming is verkregen van de donor zelf (artikel 3, tweede lid) of van zijn nagelaten partner of in het derde lid bedoelde bloedverwant in de eerste of tweede graad (derde lid). Wordt de instemming echter geweigerd, dan kan de Stichting niettemin tot verstrekking overgaan; volgens het slot van het tweede lid laat de Stichting verstrekking van de gevraagde gegevens dan alleen achterwege "indien, in aanmerking genomen de gevolgen die niet-verstrekking voor de verzoeker zou kunnen hebben, zwaarwegende belangen van de donor meebrengen dat verstrekking niet behoort plaats te hebben".
Over de verstrekking of niet-verstrekking van persoonsidentificerende gegevens na weigering van instemming zullen licht geschillen kunnen ontstaan. Bij wel-verstrekking zullen de donor of zijn in artikel 3 bedoelde "nabestaanden" aanlegger van het bezwaar of beroep zijn, bij niet-verstrekking zal dat het kind (de verzoeker) zijn.

3. Het gewicht van de verschillende belangen
Uit de motie-Timmerman-Buck spreekt allereerst de wens, te verzekeren dat bij het beslissen over de al of niet verschaffing van persoonsidentificerende gegevens in beginsel aan het belang van het kind doorslaggevend gewicht zal worden toegekend.
De afdeling wijst erop dat de vraag hoe de verschillende belangen moeten worden gewogen niet kan afhangen van de aanwijzing van de ene of de andere rechter, maar wordt bepaald door de regels die de wet geeft voor de belangenafweging. De Stichting zal verzoeken moeten beoordelen aan de hand van het criterium dat artikel 3, tweede lid, van de Wet geeft, en de rechter - om het even welke, de familierechter of de administratieve rechter - zal de beslissing van de Stichting dááraan moeten toetsen.
Aan de wens tot aanscherping van het beoordelingskader zou derhalve alleen kunnen worden tegemoetgekomen door aanpassing van de afwegingsnorm van artikel 3, tweede lid, van de Wet; een dergelijke wens kan niet leiden tot de aanwijzing van een andere rechter dan de administratieve rechter.
Dit zo zijnde, is de grondslag aan de gestelde vraag eigenlijk komen te ontvallen. Volledigheidshalve zal de afdeling echter hierna nagaan of er wellicht andere redenen zijn om de voorkeur te kunnen geven aan het bevoegd verklaren van de familierechter in plaats van de administratieve rechter.

4. Familierechter of administratieve rechter?
Wel zou een denkbare grond voor de aanwijzing van de familierechter in plaats van de administratieve rechter kunnen zijn gelegen in de eventuele omstandigheid dat de belangenafweging die aan de rechter ter toetsing wordt voorgelegd, beter past bij de gewone werkzaamheden van de familierechter dan die van de bestuursrechter.

In dit verband is het van belang, eraan te herinneren dat de achtergrond van de introductie van de Wet werd gevormd door het verlangen, een evenwicht te bereiken tussen verschillende belangen:
a. het belang van het "kid-kind" om te weten wie de biologische vader is;
b. het belang van de donor bij het bewaren van zijn anonimiteit;
c. het algemene belang dat er voldoende (in beginsel anonieme) zaaddonors beschikbaar blijven;
d. dat het ontstaan van "kid-toerisme" en van een "zwart-zaadcircuit" wordt voorkomen.(zie noot 2)
Zou het bij geschillen over het al of niet verstrekken van persoonsidentificerende gegevens alleen gaan om de onder a en b genoemde belangen, dan zou het op zichzelf begrijpelijk zijn dat de gedachte opkomt, de familierechter bevoegd te verklaren: die is bij uitstek gewoon belangen van kinderen en van ouders tegen elkaar af te wegen.
In casu zijn er echter meer belangen in het geding, waaronder het algemeen belang. De afweging daarvan is toevertrouwd aan een zelfstandig bestuursorgaan, de Stichting. Er valt niet in te zien waarom de vraag of de Stichting, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid tot haar besluit tot al of niet verstrekking heeft kunnen komen, niet door de administratieve rechter zou kunnen worden getoetst. Overigens is de familierechter gewoon om zélf beslissingen te nemen in de relatie ouders/kinderen, niet om besluiten van andere instanties te toetsen.

De afdeling concludeert dat er geen reden is om in dit geval af te wijken van het gewone stelsel van de Awb, waarin tegen besluiten van bestuursorganen - na een bezwaarschriftprocedure - beroep bij de administratieve rechter openstaat.

Tegen openbaarmaking van dit advies bestaat bij de Raad van State geen bezwaar.

---

Reactie (op de voorlichting) van 22 september 2003

Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel donorgegevens kunstmatige bevruchting zijn aan Uw Kamer een aantal toezeggingen gedaan. Deze betreffen het bezien van de competentie van de bestuursrechter, het bevorderen van voorlichting over alternatieven voor een onvervulde kinderwens en het toezien op de regeling van een zorgvuldige en verantwoorde procedure inzake het benaderen van verwanten van de donor. Bij brief van 1 augustus 2003 van de griffier van de vaste commissie voor Justitie is om informatie over deze toezeggingen verzocht. In deze brief informeer ik u over de stand van zaken met betrekking tot deze toezeggingen.

Competentie bestuursrechter

In de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting is geregeld dat de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting beslist over het verstrekken van de persoonsidentificerende gegevens van de donor aan de verzoeker van zestien jaar en ouder (artikel 3). Tegen de (voorgenomen) beslissing van de Stichting staat beroep open bij de bestuursrechter.

In Uw Kamer is in de motie Timmerman-Buck c.s. verzocht om het beroep in dit kader niet door de bestuursrechter te laten behandelen, maar door de familierechter. Aangegeven is dat bij de verstrekking van de persoonsidentificerende gegevens aan het belang van het kind doorslaggevend gewicht moet worden toegekend en dat de rechten en belangen van kinderen bij uitstek het werkterrein van de familierechter vormen. De rechtseenheid zou gediend zijn met het openstellen van beroep op de familierechter (Kamerstukken I 2001/2002, 23 207, nr. 3c). Door mijn voorganger is toegezegd de bepleite competentiewijziging in een voorgenomen onderzoek naar de verdeling van de competenties tussen rechtbank, kantonrechter en kinderrechter in het familierecht te betrekken (Handelingen I 2001/2002, nr. 26, blz. 1321). De motie is hierop aangehouden.

Bij brief van 10 maart 2003 heb ik aan Uw Kamer en de Tweede Kamer bericht dat ik over deze kwestie advies heb gevraagd aan de Raad voor de rechtspraak alsmede aan afdeling I van de Raad van State en dat ik u na ontvangst van deze adviezen mijn standpunt zal doen toekomen. Uit deze adviezen blijkt dat zowel de Raad voor de rechtspraak als afdeling I van de Raad van State van oordeel zijn dat het beroep op de bestuursrechter gehandhaafd dient te blijven (bijlagen 1 en 2). Ik deel deze conclusie van de beide adviesorganen. Hieronder geef ik enkele argumenten weer die voor mij reden zijn het beroep op de bestuursrechter te handhaven.

Met betrekking tot de competentie van de bestuursrechter is er in Uw Kamer op gewezen dat het feit dat de Stichting een bestuursorgaan is niet zonder meer noopt tot de gang naar de bestuursrechter. Het beroep (en bezwaar) op grond van de Awb kan inderdaad in bepaalde gevallen worden uitgesloten. Dit kan het geval zijn bij besluiten die zich naar hun aard niet of minder goed lenen voor beroep, besluiten die zijn genomen op grond van een regeling waarin beroep bij een andere rechter is opengesteld of deel uitmaken van een bestuursrechtelijke besluitvormingstraject waarin andere beslissingen reeds vatbaar zijn voor beroep, besluiten met een in overwegende mate indicatief karakter alsmede besluiten waartegen het instellen van beroep tot vertraagde besluitvorming zal leiden en anderzijds weinig reële rechtsbescherming kan bieden (Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 105). De motie ziet op de vraag of uitsluiting van het beroep op de bestuursrechter aan de orde is op de grond dat in artikel 3 van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting een beroep op een andere rechter (had) moet(en) worden opengesteld.

Met betrekking tot het openstellen van het beroep op een andere rechter kan er in de eerste plaats op worden gewezen, zoals ook tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt, dat de bestuursrechter zeer wel in staat kan worden geacht de beslissing van de Stichting inzake de verstrekking van de gegevens van de donor te toetsen. Dit omdat het pakket aan zaken dat door de bestuursrechter wordt behandeld zeer heterogeen is en de bestuursrechter bij tal van zaken te maken heeft met kwesties aangaande de privacy, de omgang met gevoelige gegevens en sociaal-medische kwesties. Zo is in het kader van gegevensverstrekking door bestuursorganen op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens eveneens sprake van een bestuursrechtelijke rechtsgang.
Op het terrein van het personen- en familierecht kan met betrekking tot de bevoegdheid van de bestuursrechter gewezen worden op de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen de voorgenomen wijziging van de geslachtsnaam. Bij de wijziging van de geslachtsnaam van een minderjarige gaat het daarbij in het bijzonder ook om het belang van het kind.
In Uw Kamer is erop gewezen dat van beslissingen van de gezinsvoogdijinstellingen geen beroep op de bestuursrechter, maar op de kinderrechter openstaat. De reden hiervoor is echter gelegen in het feit dat op het gebied van de ondertoezichtstelling de kinderrechter reeds de betrokken rechter was. Het lag dan ook niet voor de hand om voor bepaalde beslissingen - binnen één complex - de bestuursrechter bevoegd te laten zijn. Van een dergelijke situatie is bij de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting geen sprake.
Bedacht dient ook te worden dat in een groot aantal gevallen het niet zal gaan om een minderjarige kind dat om de persoonsgegevens van de donor verzoekt, maar om een verzoeker die (wellicht reeds geruime tijd) meerderjarig is.

Van belang is voorts dat uitgangspunt van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting is dat het verzoek tot verstrekking van de persoonsidentificerende gegevens wordt ingewilligd. De verzoeker hoeft zijn belang niet aan te tonen; er vindt in eerste instantie dan ook geen beoordeling van dit belang plaats. Eerst wanneer de donor niet instemt met de verstrekking vindt op grond van artikel 3, tweede lid, van de wet een belangenafweging plaats waarbij alleen zwaarwegende belangen van de donor kunnen verhinderen dat de gegevens aan de verzoeker worden verstrekt. Wanneer de belangen van de donor zwaarwegend worden bevonden, dienen deze voorts te worden afgewogen tegen de mogelijke gevolgen van de niet verstrekking voor de verzoeker. De aldus gemaakte belangenafweging is derhalve niet van dien aard dat deze in beroep beter door de familierechter kan worden getoetst.

Daarnaast is van belang dat het beroep ziet op de situatie dat enerzijds de donor of anderzijds het kind het niet eens is met de beslissing van de Stichting. Het gaat niet om de donor die ageert tegen het verzoek van het kind of het kind dat actie onderneemt tegen een weigering tot instemming van de donor. Daar het onderwerp van het geschil wordt gevormd door de beslissing van een bestuursorgaan, is een bestuursrechtelijke beoordeling dan ook de aangewezen rechtsgang. Een rol hierbij speelt mijns inziens ook dat tegen de beslissing van de Stichting eerst bij de Stichting bezwaar moet worden gemaakt. Hiermee wordt voorkomen dat rauwelijks een beroep op de rechter wordt gedaan. Wanneer van een beslissing rechtstreeks beroep open zou staan op de familierechter vervalt deze mogelijkheid van heroverweging, waardoor men derhalve eerder dan thans bij de rechter terechtkomt.

De Minister van Justitie

---

(1) Kamerstukken I 2001/02, 23 207, nr.3c.
(2) Kamerstukken II 1992/93, 23 207, nr.3, pt. 1-5.