Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende uitvoering van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Besluit BIBOB).

Bij Kabinetsmissive van 11 oktober 2002, no.02.004658, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister van Justitie, in overeenstemming met de Minister van Verkeer en Waterstaat, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende uitvoering van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Besluit BIBOB).

Het ontwerpbesluit bevat nadere regels voor de uitvoering van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB). Het doel van deze wet is te voorkomen dat overheidsinstanties door het verlenen van opdrachten of het verstrekken van vergunningen ongewild criminele activiteiten begunstigen. De Wet BIBOB maakt het mogelijk dat overheidsinstanties een vergunning weigeren of een opdracht niet verlenen indien het risico bestaat dat deze gebruikt worden om strafbare feiten te plegen dan wel uit strafbare feiten verkregen (geldelijke) voordelen te benutten. Overheidsinstanties kunnen in voorkomende gevallen het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bureau BIBOB) om advies vragen.
Het ontwerpbesluit regelt de volgende onderwerpen:
a. Aanwijzing van zelfstandige bestuursorganen (zbo's) die een beroep kunnen doen op het Bureau BIBOB.
b. Aanwijzing van sectoren waarvoor het wenselijk is dat een advies wordt uitgebracht voordat een aanbieder een opdracht wordt gegund, te weten de bouw, de informatie- en communicatiesector en de sector milieu.
c. Aanwijzing van inrichtingen waarover bij de verstrekking van een vergunning een advies kan worden ingewonnen.
d. Vaststelling van criteria voor de berekening van de vergoeding voor adviezen.
e. Aanwijzing van drie extra instanties die het Bureau BIBOB informatie moeten verstrekken.
f. Vaststelling van termijnen voor informatieverstrekking.
g. Inwerkingtreding van de resterende onderdelen van de Wet BIBOB.

De Raad van State maakt kanttekeningen over de regeling van de inwerkingtreding, de doorwerking van een toekomstige wijziging in het drempelbedrag van Europese aanbestedingsrichtlijnen, de definitie van escortbedrijven en smart- en growshops, de berekening van de vergoedingen die overheidsinstanties aan het Bureau BIBOB dienen te betalen en de samenstelling van de lijst van zbo’s die een beroep op de diensten van het Bureau BIBOB kunnen doen.

1. Inwerkingtreding
De laatste alinea van de toelichting vermeldt dat de Wet BIBOB per 1 januari 2003 geheel in werking zal treden. Deze mededeling is niet geheel juist, aangezien artikel 37 (de wijziging van de Opiumwet) hiervan is uitgezonderd. De Raad adviseert deze uitzondering toe te lichten.
Verder wordt in deze alinea melding gemaakt van de eerdere inwerkingtreding van de bepalingen inzake het Bureau BIBOB en de informatieleveranciers met ingang van 1 september 2002. Hierbij wordt verwezen naar een nog in te vullen nummer van de aflevering van het Staatsblad waarin het desbetreffende besluit is geplaatst. Kennelijk wordt hier gedoeld op het koninklijk besluit van 29 augustus 2002, gepubliceerd in het op 17 oktober 2002 uitgegeven Staatsblad 2002, 502.
De weergave in de toelichting van dit besluit is niet geheel juist. In het besluit is immers niet bepaald dat de wet in werking treedt met ingang van 1 september 2002, maar dat zij in werking treedt met ingang van de dag na de datum van uitgifte van dit staatsblad, derhalve 18 oktober 2002, waaraan wordt toegevoegd dat de in werking getreden bepalingen van de Wet BIBOB terugwerken tot en met 1 september 2002. Terugwerkende kracht dient slechts te worden verleend indien daarvoor een bijzondere reden bestaat en met inachtneming van de beperkingen die uit de Grondwet en verdragen voortvloeien. (zie noot 1) Het komt de Raad niet juist voor via een koninklijk besluit betreffende de inwerkingtreding in terugwerkende kracht te voorzien zonder wettelijke grondslag, nog afgezien daarvan dat onduidelijk is waarom in de behoefte aan inwerkingtreding begin september niet kon worden voorzien door een eerdere publicatie van het koninklijk besluit van 29 augustus 2002. De Raad adviseert dit onderdeel van de toelichting in het licht van het vorenstaande te herzien.

2. Drempelwaarden Europese aanbestedingsrichtlijnen
Bij de vraag of een zbo als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt, is onder andere de hoogte van de aan te besteden bedragen in aanmerking genomen.
Als uitgangspunt is genomen de drempelwaarden waarboven de Europese aanbestedingsrichtlijnen gelden. De bestaande richtlijnen op dit gebied worden binnenkort in één nieuwe richtlijn opgenomen, waarbij de drempelbedragen voor diensten en leveringen worden gedifferentieerd afhankelijk van de vraag of de aanbestedende dienst al dan niet een centrale instantie is.(zie noot 2) Dit roept de vraag op of en in hoeverre in de in de Bijlage opgenomen lijst van zbo’s reeds rekening kan worden gehouden met het in het vervolg te maken onderscheid tussen centrale instanties en niet-centrale instanties. De Raad adviseert hieraan in de toelichting aandacht te besteden.

3. Inrichtingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, Wet BIBOB
Ingevolge artikel 7, tweede lid, Wet BIBOB kunnen bij algemene maatregel van bestuur inrichtingen worden aangewezen waarover het Bureau BIBOB een advies kan uitbrengen over het weigeren dan wel het intrekken van een vergunning. Het betreft hier de volgende soorten inrichtingen:
(a) horecabedrijven,
(b) bedrijven die op één locatie seksuele diensten verlenen,
(c) escortbedrijven en
(d) smart- en growshops.
Bij schrijven van 16 juli 2002 heeft de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) opmerkingen gemaakt over de definities van deze inrichtingen in een eerder conceptontwerp. De gebruikte omschrijvingen zouden voor een deel niet aansluiten bij de modelverordening van de VNG.(zie noot 3)
De Raad heeft over deze definities de volgende opmerkingen.

a. Onderdeel c ziet op escortbedrijven. Ingevolge artikel 7, tweede lid, Wet BIBOB kunnen uitsluitend inrichtingen worden aangewezen als ondernemingen waarover het Bureau BIBOB een advies kan uitbrengen. De Wet BIBOB kent geen afzonderlijke definitie van het begrip "inrichting"; uit definities in andere wetten(zie noot 4) valt af te leiden dat het begrip "inrichting" een min of meer vaste locatie veronderstelt van waaruit een bedrijf wordt uitgeoefend. Een escortbedrijf kan worden uitgeoefend vanaf zo’n vaste plaats, bijvoorbeeld een kantoor- of winkelpand. Dit is echter niet noodzakelijk. Een ondernemer kan ook een mobiel escortbedrijf uitoefenen, bijvoorbeeld vanuit zijn auto. Mobiele escortbedrijven zouden dan niet onder de werking van het Besluit BIBOB vallen. De Raad adviseert in de definitie rekening te houden met het begrip "inrichting" en in toelichting op deze problematiek nader in te gaan.

b. Onderdeel d ziet op "smart- en growshops". De VNG heeft hierover opgemerkt dat geen enkele gemeente een vergunningenstelsel kent voor deze categorie winkels, zodat de Wet BIBOB daarvoor betekenis zou missen. De Raad adviseert in de toelichting hieraan aandacht te besteden.

4. Doorberekening van kosten
Ingevolge artikel 5 Besluit BIBOB wordt de bijdrage in de kosten van het advies als bedoeld in artikel 16 Wet BIBOB vastgesteld aan de hand van de volgende gegevens:
a. de werkelijk gemaakte kosten;
b. het aantal aanvragen in het afgelopen kalenderjaar;
c. het verwachte aantal totale aanvragen in het lopende kalenderjaar;
d. het verwachte aantal aanvragen in het eerstvolgende kalenderjaar.

De bijdrage is niet kostendekkend, maar moet enerzijds voorkomen dat de kosten geheel ten laste van de Ministeries van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties komen, en anderzijds bestuursorganen en aanbestedende diensten ervan weerhouden om lichtvaardig gebruik te maken van de mogelijkheid om advies te vragen, aldus de toelichting.(zie noot 5)
Gelet op de doelstellingen van bijdrage in de kosten ziet de Raad voorshands niet in welke rol de onder b tot en met d genoemde gegevens kunnen spelen bij de vaststelling van de bijdrage in de kosten.
De Raad adviseert in de toelichting hieraan aandacht te besteden.

5. Samenstelling lijst van zbo’s
In de Bijlage bij het voorstel is een lijst van zbo’s opgenomen die voor het doen van aanbestedingen een advies kunnen inwinnen bij het Bureau BIBOB. Criterium voor opname op deze lijst is het doen van grote aanbestedingen in sectoren die risicogevoelig zijn voor criminele infiltratie, alsmede kleinere aanbestedingen die een aanzienlijke maatschappelijke waarde hebben.
De Raad constateert dat deze lijst de Nederlandse Omroep Stichting (artikel 16 van de Mediawet) bevat, maar dat de Nederlandse Programma Stichting (artikel 15 van de Mediawet) ontbreekt. Deze keuze is niet zonder meer begrijpelijk.
De Raad adviseert in de toelichting hieraan aandacht te besteden.

6. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Raad van State van 28 november 2002, no.W04.02.0448/I, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

Ontwerpbesluit
- In de aanhef, de zinsnede "uitgebracht mede in overeenstemming met" wijzigen in: uitgebracht in overeenstemming met.(zie noot 6)
- In artikel 1 van de toelichting een definitie opnemen van "Bureau", om onduidelijkheid hierover te voorkomen.
- In artikel 4, onder a, b, en c, de zinsnede "in een omvang alsof sprake is van bedrijfsmatigheid" telkens vervangen door "in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was" teneinde zoveel mogelijk eenduidig te formuleren.

Nota van toelichting
- In het algemeen deel van de toelichting de afkorting Bureau BIBOB de eerste maal volledig uitschrijven.
- In het algemeen deel van de toelichting vermelden dat het besluit tevens de inwerkingtreding bepaalt van die onderdelen van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur die nog niet in werking getreden zijn.
- In de toelichting bij artikel 4, onderdeel d, het aanbod van smart- en growshops (kort) omschrijven, en in het bijzonder de verschillen tussen beide winkels, zodat voor gebruikers van het besluit duidelijker wordt op welk soort winkels deze bepaling doelt.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 27 maart 2003

1. Inwerkingtreding
Het instrumentarium van de Wet BIBOB is tamelijk complex van aard voor uitvoerende instanties als bijvoorbeeld gemeenten, het Bureau BIBOB en de informatieleveranciers van dat bureau. Op het moment van volledige inwerkingtreding van die wet en het onderliggende Besluit BIBOB is het van buitengewoon groot belang dat de implementatie zo goed als mogelijk verloopt. Daar hebben die gemeenten belang bij, maar niet in de laatste plaats de sectoren van het bedrijfsleven die voorwerp van onderzoek kunnen worden van het BIBOB-instrumentarium. Met het oog op een zo degelijk mogelijk voorbereiding van het implementatietraject is ten behoeve van het Bureau BIBOB onder meer gekozen voor simulaties aan de hand van gerichte casussen. Deze dienden noodzakelijkerwijs ruim voor de integrale inwerkingtreding van de wet - eerder beoogd op 1 januari 2003 - plaats te vinden. In het licht hiervan werd gekozen voor (gedeeltelijke) inwerkingtreding van die wet voor die datum, te weten 1 september 2002. De door de Raad op zich terecht bekritiseerde terugwerkende kracht moet evenwel vanuit die situatie worden bezien, waarbij tevens moet worden opgemerkt dat de gedeeltelijke inwerkingtreding van de wet in hoge mate een intern organisatorisch aspect had, te weten de instelling van het Bureau BIBOB. Van herstel van de inwerkingtredingsbepaling is afgezien, aangezien met de inwerkingtreding het besluit is uitgewerkt. Herstel is dan niet meer mogelijk.

2. Drempelwaarden Europese aanbestedingsrichtlijnen
De thans bestaande Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn voor wat betreft de daarin vervatte drempelwaarden onder meer richtsnoer geweest voor opneming in de bijlage van zbo's die als aanbestedende dienst in het kader van het BIBOB-instrumentarium worden aangemerkt. Andere overwegingen hebben, zoals de nota van toelichting ook aangeeft, óók een rol gespeeld.

De huidige aanbestedingsrichtlijnen zullen inderdaad vervangen worden door één nieuwe. Daarbij zal het onderscheid in drempelbedragen niet veranderen. Het onderscheid tussen de aanbestedende diensten die tot de centrale overheid behoren en tot de decentrale overheid blijft eveneens bestaan. Dit onderscheid is evenwel als zodanig niet relevant voor opneming op de lijst waar zbo's centraal staan. In de nota van toelichting is dit verduidelijkt.

3. Inrichtingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, Wet BIBOB

a. De mede door de Raad, in aansluiting op de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), opgeworpen vraag over de reikwijdte van het begrip "inrichting" in relatie tot escortbedrijven die ook kunnen worden uitgeoefend vanuit een auto, heeft aanleiding gegeven de Wet BIBOB op dit onderdeel opnieuw in overweging te nemen. Op interdepartementaal niveau wordt thans de Veegwet BIBOB voorbereid. In dat verband zal naast het begrip "inrichting" het begrip "bedrijf" worden geïntroduceerd.

b. Erkend moet worden dat er thans nog gemeenten zijn die een vergunningstelsel hebben ten aanzien van smart- en growshops. Er zijn evenwel voldoende aanwijzingen dat deze winkels mogelijkerwijs op termijn door gemeenten nader worden gereguleerd middels een dergelijk stelsel, bijvoorbeeld vanwege de aard van de producten die zij verkopen in samenhang ook met aspecten die de leefomgeving of openbare orde raken.

4. Doorberekening van kosten
De in artikel 5 van het Besluit BIBOB vervatte criteria noodzaken het Bureau ertoe jaarlijks afwegingen te maken met betrekking tot de uiteindelijke hoogte van de verschuldigde bijdrage, hoewel daarbij als uitgangspunt geldt dat deze niet kostendekkend behoeft te zijn.
Derhalve wordt ervoor gekozen artikel 5 niet aan te passen. In de nota van toelichting is hierop nader ingegaan.

5. Samenstelling lijst van zbo's
Conform de suggestie van de Raad is de Nederlandse Programma Stichting in de lijst van zbo's opgenomen.

6. De redactionele kanttekeningen zijn overgenomen, behalve die onder het tweede gedachtestreepje met het oog op de wijziging in de inwerkingtredingsbepaling.

7. Ten tijde van de advisering door de Raad is gebleken dat het besluit op enkele hoofdzakelijk geringe onderdelen aanpassing behoefde.

- Op basis van artikel 4, aanhef en onder e, worden als inrichtingen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de wet, ook aangewezen inrichtingen die zijn bestemd om het publiek gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen als bedoeld in artikel 30c, eerst lid, onderdeel c, van de Wet op de kansspelen. Dit onderdeel was reeds opgenomen in het concept-besluit dat in de voorhangprocedure aan de Eerste en Tweede Kamer was voorgelegd.
- In de bijlage als bedoeld in artikel 3 zijn het Fonds voor Amateurkunst en het Fonds voor de Podiumkunsten geschrapt als gevolg van een fusie. Hiervoor in de plaats is gekomen: "de Stichting Fonds voor Amateurkunst en Podiumkunsten". Voorts is geschrapt de Stichting Fonds voor het bibliotheekwerk voor blinden en slechtziende omdat deze stichting niet meer bestaat. De Pensioen- en verzekeringskamer is onder het ministerie van Financiën en het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gebracht.
- Toegevoegd is het Waarborgfonds Motorverkeer, onder de ministeries van Justitie en Financiën.
- Voorts zijn wijzigingen van redactionele aard aangebracht.

Ik moge U hierbij, mede namens de Minister van Justitie, in overeenstemming met de Minister van Verkeer en Waterstaat, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U Verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

---

(1) Zie Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar), aanwijzing 167.
(2) Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, ingediend door de Commissie op 30 augustus 2000, COM (2000) 275, gewijzigd bij voorstel van 16 mei 2002, COM (2000) 236 .
(3) Zie brief VNG BJZ/2002002628, van 16 juli 2002.
(4) Zie artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet en artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer.
(5) Kamerstukken II 1999/2000, 26 883, nr.3, algemeen deel, paragraaf 10.2.4, blz.56, en toelichting bij artikel 16, blz.71.
(6) Aanwijzing 110 Ar.