Ontwerpbesluit tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, met nota van toelichting.
- Kenmerk
- W03.04.0572/I
- Datum advies
- 17 december 2004
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 11 januari 2005, nr 7
- Justitie en Veiligheid
- Algemene maatregel van bestuur
Toon inhoud
Volledige tekst
Ontwerpbesluit tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, met nota van toelichting.
Bij Kabinetsmissive van 30 november 2004, no.04.004512, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, met nota van toelichting.
1. Het ontwerpbesluit wijst de Nederlandse corporate governance code van 9 december 2003 (hierna: de gedragscode)(zie noot 1) aan als gedragscode in de zin van het op 1 oktober 2004 inwerkinggetreden artikel 391 lid 4 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).(zie noot 2) Beursgenoteerde naamloze vennootschappen dienen in hun jaarverslag mededeling te doen over de naleving van de principes en best practice-bepalingen van de gedragscode die zijn gericht tot het bestuur of de raad van commissarissen van de vennootschap (artikel 3 van het ontwerpbesluit). Artikel 4 van het ontwerpbesluit bepaalt dat het besluit van toepassing is op elk jaarverslag dat betrekking heeft op een boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari van het kalenderjaar waarin dit besluit inwerkingtreedt. De nota van toelichting vermeldt dat gestreefd wordt naar inwerkingtreding uiterlijk 31 december 2004. Dat zou tot gevolg hebben dat het ontwerpbesluit materieel met terugwerkende kracht geldt over het in 2004 aangevangen boekjaar. De Raad acht de daartoe aangevoerde reden niet voldoende draagkrachtig, omdat de wettelijke plicht tot naleving van de gedragscode eerst in de loop van dat boekjaar ontstond.(zie noot 3) In de toelichting wordt gewezen op de grote bekendheid die aan de codebepalingen is gegeven en aan de vele publicaties over toepassing. De veronderstelde bekendheid met het bestaan en de inhoud van de code bij de grote diversiteit aan naamloze vennootschappen waarop artikel 1 van het ontwerpbesluit betrekking heeft neemt niet weg dat zij vóór de inwerkingtreding van de Wet van 9 juli 2004 geheel vrij waren de code niet of slechts ten dele toe te passen. Het is niet gewettigd vennootschappen te verplichten tot het geven van uitleg over het al dan niet volgen van de tot het bestuur en de raad van commissarissen gerichte principes en bepalingen van de gedragscode over een boekjaar waarin die principes en bepalingen nog geen wettelijke grondslag hadden. De Raad acht het niet juist dat de voorgestelde inwerkingtredingsbepaling de indruk vestigt dat het uitleg vergt indien een beursgenoteerde vennootschap principes en bepalingen van de gedragscode over het in 2004 aangevangen boekjaar niet heeft gevolgd en in het verlengde daarvan dat accountants en de Autoriteit Financiële Markten controle op de naleving ervan reeds over dat boekjaar zouden moeten verrichten. Dit laat onverlet dat beursgenoteerde vennootschappen in hun jaarverslag over bedoeld boekjaar desgewenst aandacht kunnen besteden aan de toepassing van de gedragscode. De Raad adviseert het ontwerpbesluit eerst met ingang van het boekjaar dat op of na 1 januari 2005 aanvangt, van toepassing te doen zijn.
2. In artikel 2:391 lid 5 BW is een regeling opgenomen die inhoudt dat het parlement gedurende vier weken in de gelegenheid wordt gesteld om opmerkingen te maken over het ontwerp. Conform deze bepaling is het ontwerpbesluit op 7 oktober 2004 aan de Tweede Kamer en Eerste Kamer der Staten-Generaal overgelegd.(zie noot 4) Door leden van de Eerste Kamer is naar aanleiding daarvan de opmerking gemaakt dat de begrippen controleur en handhaving in de toelichting zouden kunnen duiden op bestuursrechtelijke handhaving. Verzocht werd die indruk weg te nemen.(zie noot 5) De Minister van Justitie antwoordde daarop dat hij het niet bezwaarlijk vond om bijvoorbeeld het woord "controleert" in de voorgestelde besluittekst te vervangen door "stelt vast of". De Raad constateert dat deze toezegging niet is gerealiseerd en dat de toelichting de gesignaleerde problematiek onbesproken laat. Het college adviseert alsnog tegemoet te komen aan hetgeen op goede gronden vanuit de Eerste Kamer is naar voren gebracht.
3. Voor redactionele opmerkingen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.W03.04.0572/I met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- In de toelichting op artikel 1, tweede alinea, "aandelen of certificaten van aandelen" bezigen in plaats van het blijkens artikel 1, onder a, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 meer omvattende begrip "effecten".
- In de toelichting op artikel 3, tweede alinea, derde en vierde volzin, en vijfde alinea, tweede volzin, de tekst aanpassen, aangezien het begrip "belanghebbende" geen zelfstandige betekenis heeft in de gedragscode en niet voorkomt in artikel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
- Toelichting artikel 3, eerste alinea: anders dan vermeld, wordt in de tekst van het besluit geen onderscheid gemaakt tussen toepassen van de code en naleven van de codebepalingen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 22 december 2004
1. Het besluit wijst de Nederlandse corporate governance code aan als gedragscode in de zin van artikel 2:391 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. Aanwijzing betekent dat ondernemingen waarop het besluit van toepassing is, in hun jaarverslag moeten aangeven of zij de code naleven. Wordt een bepaling niet nageleefd, dan moet dit worden uitgelegd ("pas toe of leg uit"). De Raad van State wijst er op dat inwerkingtreding uiterlijk 31 december 2004 betekent dat het besluit materieel met terugwerkende kracht geldt over het boekjaar dat op of na 1 januari 2004 is begonnen, terwijl de wettelijke plicht eerst in de loop van dat boekjaar ontstond, aldus de Raad. De Raad acht het niet juist dat de voorgestelde inwerkingtredingsbepaling de indruk vestigt dat het uileg vergt indien met principes of best practice bepalingen in 2004 niet heeft nageleefd.
Bij het vaststellen van bepalingen die zien op de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens moet rekening worden gehouden met de tijd die noodzakelijk is om de boekhouding van de betrokken ondernemingen in te richten met inachtneming van die nieuwe regels. Bepalingen die van toepassing worden op boekjaren die aanvangen nadat de betreffende bepaling in werking is getreden, worden daarmee voor de buitenwereld eerst zichtbaar bij de openbaarmaking van de betreffende jaarrekening in het daaropvolgende jaar. Gaat het om verplichte toepassing van waarderingsgrondslagen, dan is dit tijdsverloop onvermijdelijk omdat van een onderneming niet kan worden gevergd dat hij een in de loop van het boekjaar opgenomen waardering achteraf wijzigt. Voor het jaarverslag klemt dit veel minder, omdat het jaarverslag niet gedurende het boekjaar wordt bijgehouden of ingevuld, maar achteraf wordt opgesteld door het bestuur om belanghebbenden te informeren over de ontwikkelingen van de onderneming in verleden, heden en naaste toekomst. De wijze waarop de onderneming met vraagstukken van corporate governance is omgegaan maakt deel uit van die informatie. Toepassing vanaf 1 januari 2005 zou gelet op het hiervoor genoemde tijdsverloop met zich brengen dat de wettelijke verplichting eerst begin 2006 zijn beslag krijgt. Dat zou de indruk kunnen wekken dat kabinet en Parlement deze informatie van weinig waarde achten. Het tegendeel is het geval.
Evenmin gaat het om het verschaffen van uitleg over normen die pas in de loop van het jaar bekend zijn geworden. De definitieve Code corporate governance was al voor aanvang van het boekjaar - 9 december 2003 - bekend en heeft ook in jaarverslagen over 2003, die medio 2004 zijn verschenen, een rol gespeeld. Het kabinet heeft met instemming van de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal op verschillende momenten het afgelopen jaar aangegeven naar inwerkingtreding per 31 december 2004 te streven. En ten slotte is van belang dat het niet gaat om een verplichting tot toepassen, die achteraf bezwaarlijk zou kunnen worden ingevoerd, maar om het geven van uitleg over de naleving.
Alles in overweging nemende, acht ik het niet onredelijk dat van de betreffende vennootschappen uitleg wordt gevraagd over de naleving gedurende het boekjaar 2004. Zoals bekend mag die uitleg ook inhouden dat onderdelen van de code niet zijn toegepast. Artikel 4 is in deze zin aangepast. Artikel 5, dat rekening hield met de noodzaak van een inwerkingtreding-KB in de loop van 2005, is gewijzigd. De toelichting is aangevuld.
2. De Raad merkt op dat aanpassingen die zijn toegezegd in reactie op vragen van leden van de Eerste Kamer, nog niet zijn doorgevoerd. Dit advies is gevolgd. Verder is ook rekening gehouden met de wensen van de leden van de Tweede Kamer zoals uitgesproken in het algemeen overleg van de vaste commissie voor Justitie op 1 december 2004 over, onder meer, de rol van de AFM en de accountant. De toelichting is met het oog hierop uitgebreid.
3. De redactionele opmerkingen van de Raad zijn verwerkt.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Justitie
(1) Code Tabaksblat.
(2) Wet van 9 juli 2004, Stb 370 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling.
(3) Zie ook aanwijzing 167 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(4) Kamerstukken II 2004/05, 29 449, nr. 3.
(5) Kamerstukken I 2004/05, 29 449, A.
1. Het ontwerpbesluit wijst de Nederlandse corporate governance code van 9 december 2003 (hierna: de gedragscode)(zie noot 1) aan als gedragscode in de zin van het op 1 oktober 2004 inwerkinggetreden artikel 391 lid 4 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).(zie noot 2) Beursgenoteerde naamloze vennootschappen dienen in hun jaarverslag mededeling te doen over de naleving van de principes en best practice-bepalingen van de gedragscode die zijn gericht tot het bestuur of de raad van commissarissen van de vennootschap (artikel 3 van het ontwerpbesluit). Artikel 4 van het ontwerpbesluit bepaalt dat het besluit van toepassing is op elk jaarverslag dat betrekking heeft op een boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari van het kalenderjaar waarin dit besluit inwerkingtreedt. De nota van toelichting vermeldt dat gestreefd wordt naar inwerkingtreding uiterlijk 31 december 2004. Dat zou tot gevolg hebben dat het ontwerpbesluit materieel met terugwerkende kracht geldt over het in 2004 aangevangen boekjaar. De Raad acht de daartoe aangevoerde reden niet voldoende draagkrachtig, omdat de wettelijke plicht tot naleving van de gedragscode eerst in de loop van dat boekjaar ontstond.(zie noot 3) In de toelichting wordt gewezen op de grote bekendheid die aan de codebepalingen is gegeven en aan de vele publicaties over toepassing. De veronderstelde bekendheid met het bestaan en de inhoud van de code bij de grote diversiteit aan naamloze vennootschappen waarop artikel 1 van het ontwerpbesluit betrekking heeft neemt niet weg dat zij vóór de inwerkingtreding van de Wet van 9 juli 2004 geheel vrij waren de code niet of slechts ten dele toe te passen. Het is niet gewettigd vennootschappen te verplichten tot het geven van uitleg over het al dan niet volgen van de tot het bestuur en de raad van commissarissen gerichte principes en bepalingen van de gedragscode over een boekjaar waarin die principes en bepalingen nog geen wettelijke grondslag hadden. De Raad acht het niet juist dat de voorgestelde inwerkingtredingsbepaling de indruk vestigt dat het uitleg vergt indien een beursgenoteerde vennootschap principes en bepalingen van de gedragscode over het in 2004 aangevangen boekjaar niet heeft gevolgd en in het verlengde daarvan dat accountants en de Autoriteit Financiële Markten controle op de naleving ervan reeds over dat boekjaar zouden moeten verrichten. Dit laat onverlet dat beursgenoteerde vennootschappen in hun jaarverslag over bedoeld boekjaar desgewenst aandacht kunnen besteden aan de toepassing van de gedragscode. De Raad adviseert het ontwerpbesluit eerst met ingang van het boekjaar dat op of na 1 januari 2005 aanvangt, van toepassing te doen zijn.
2. In artikel 2:391 lid 5 BW is een regeling opgenomen die inhoudt dat het parlement gedurende vier weken in de gelegenheid wordt gesteld om opmerkingen te maken over het ontwerp. Conform deze bepaling is het ontwerpbesluit op 7 oktober 2004 aan de Tweede Kamer en Eerste Kamer der Staten-Generaal overgelegd.(zie noot 4) Door leden van de Eerste Kamer is naar aanleiding daarvan de opmerking gemaakt dat de begrippen controleur en handhaving in de toelichting zouden kunnen duiden op bestuursrechtelijke handhaving. Verzocht werd die indruk weg te nemen.(zie noot 5) De Minister van Justitie antwoordde daarop dat hij het niet bezwaarlijk vond om bijvoorbeeld het woord "controleert" in de voorgestelde besluittekst te vervangen door "stelt vast of". De Raad constateert dat deze toezegging niet is gerealiseerd en dat de toelichting de gesignaleerde problematiek onbesproken laat. Het college adviseert alsnog tegemoet te komen aan hetgeen op goede gronden vanuit de Eerste Kamer is naar voren gebracht.
3. Voor redactionele opmerkingen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.W03.04.0572/I met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- In de toelichting op artikel 1, tweede alinea, "aandelen of certificaten van aandelen" bezigen in plaats van het blijkens artikel 1, onder a, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 meer omvattende begrip "effecten".
- In de toelichting op artikel 3, tweede alinea, derde en vierde volzin, en vijfde alinea, tweede volzin, de tekst aanpassen, aangezien het begrip "belanghebbende" geen zelfstandige betekenis heeft in de gedragscode en niet voorkomt in artikel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
- Toelichting artikel 3, eerste alinea: anders dan vermeld, wordt in de tekst van het besluit geen onderscheid gemaakt tussen toepassen van de code en naleven van de codebepalingen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 22 december 2004
1. Het besluit wijst de Nederlandse corporate governance code aan als gedragscode in de zin van artikel 2:391 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. Aanwijzing betekent dat ondernemingen waarop het besluit van toepassing is, in hun jaarverslag moeten aangeven of zij de code naleven. Wordt een bepaling niet nageleefd, dan moet dit worden uitgelegd ("pas toe of leg uit"). De Raad van State wijst er op dat inwerkingtreding uiterlijk 31 december 2004 betekent dat het besluit materieel met terugwerkende kracht geldt over het boekjaar dat op of na 1 januari 2004 is begonnen, terwijl de wettelijke plicht eerst in de loop van dat boekjaar ontstond, aldus de Raad. De Raad acht het niet juist dat de voorgestelde inwerkingtredingsbepaling de indruk vestigt dat het uileg vergt indien met principes of best practice bepalingen in 2004 niet heeft nageleefd.
Bij het vaststellen van bepalingen die zien op de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens moet rekening worden gehouden met de tijd die noodzakelijk is om de boekhouding van de betrokken ondernemingen in te richten met inachtneming van die nieuwe regels. Bepalingen die van toepassing worden op boekjaren die aanvangen nadat de betreffende bepaling in werking is getreden, worden daarmee voor de buitenwereld eerst zichtbaar bij de openbaarmaking van de betreffende jaarrekening in het daaropvolgende jaar. Gaat het om verplichte toepassing van waarderingsgrondslagen, dan is dit tijdsverloop onvermijdelijk omdat van een onderneming niet kan worden gevergd dat hij een in de loop van het boekjaar opgenomen waardering achteraf wijzigt. Voor het jaarverslag klemt dit veel minder, omdat het jaarverslag niet gedurende het boekjaar wordt bijgehouden of ingevuld, maar achteraf wordt opgesteld door het bestuur om belanghebbenden te informeren over de ontwikkelingen van de onderneming in verleden, heden en naaste toekomst. De wijze waarop de onderneming met vraagstukken van corporate governance is omgegaan maakt deel uit van die informatie. Toepassing vanaf 1 januari 2005 zou gelet op het hiervoor genoemde tijdsverloop met zich brengen dat de wettelijke verplichting eerst begin 2006 zijn beslag krijgt. Dat zou de indruk kunnen wekken dat kabinet en Parlement deze informatie van weinig waarde achten. Het tegendeel is het geval.
Evenmin gaat het om het verschaffen van uitleg over normen die pas in de loop van het jaar bekend zijn geworden. De definitieve Code corporate governance was al voor aanvang van het boekjaar - 9 december 2003 - bekend en heeft ook in jaarverslagen over 2003, die medio 2004 zijn verschenen, een rol gespeeld. Het kabinet heeft met instemming van de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal op verschillende momenten het afgelopen jaar aangegeven naar inwerkingtreding per 31 december 2004 te streven. En ten slotte is van belang dat het niet gaat om een verplichting tot toepassen, die achteraf bezwaarlijk zou kunnen worden ingevoerd, maar om het geven van uitleg over de naleving.
Alles in overweging nemende, acht ik het niet onredelijk dat van de betreffende vennootschappen uitleg wordt gevraagd over de naleving gedurende het boekjaar 2004. Zoals bekend mag die uitleg ook inhouden dat onderdelen van de code niet zijn toegepast. Artikel 4 is in deze zin aangepast. Artikel 5, dat rekening hield met de noodzaak van een inwerkingtreding-KB in de loop van 2005, is gewijzigd. De toelichting is aangevuld.
2. De Raad merkt op dat aanpassingen die zijn toegezegd in reactie op vragen van leden van de Eerste Kamer, nog niet zijn doorgevoerd. Dit advies is gevolgd. Verder is ook rekening gehouden met de wensen van de leden van de Tweede Kamer zoals uitgesproken in het algemeen overleg van de vaste commissie voor Justitie op 1 december 2004 over, onder meer, de rol van de AFM en de accountant. De toelichting is met het oog hierop uitgebreid.
3. De redactionele opmerkingen van de Raad zijn verwerkt.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Justitie
(1) Code Tabaksblat.
(2) Wet van 9 juli 2004, Stb 370 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling.
(3) Zie ook aanwijzing 167 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(4) Kamerstukken II 2004/05, 29 449, nr. 3.
(5) Kamerstukken I 2004/05, 29 449, A.