Voorstel van wet tot wijziging van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en de Mijnbouwwet voor elektriciteitsopwekking op zee, met memorie van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 1 april 2004, no. 04.001301, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en de Mijnbouwwet voor elektriciteitsopwekking op zee, met memorie van toelichting.

Dit wetsvoorstel regelt de vergunningverlening voor het oprichten van een windturbinepark in de Exclusieve Economische Zone (hierna: EEZ). Hiertoe wordt een toestemmingsvereiste in de Wet beheer rijkswaterstaatwerken (hierna: Wbr) geïntroduceerd. Per gebied in de EEZ wordt aan één aanvrager een toestemming verleend om een Wbr-vergunning aan te mogen vragen. Deze voorafgaande toestemming dient ter beperking van de onzekerheden bij de aspirant-exploitant van een windturbinepark.
De Raad van State maakt een aantal kanttekeningen met betrekking tot onder meer de figuur van de toestemming, de delegatie van beoordelingscriteria bij het verlenen van toestemming, de geldsom, termijnen en de aanvrager en is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.

1. Toestemming

a. Noodzaak
Op grond van het voorgestelde artikel 12 Wbr wordt een aanvraag voor een vergunning voor een windturbinepark in een gebied van de EEZ alleen in behandeling genomen indien daarvoor aan de initiatiefnemer een toestemming is verleend. Volgens de toelichting wordt de nieuwe figuur van de toestemming geïntroduceerd, omdat de eerste aanvrager van een Wbr-vergunning voor een bepaald gebied een voorsprong heeft in de procedure, die op zich beslissend kan zijn. Dit wordt onwenselijk geacht omdat een ander die een aanvraag voor een vergunning zeer zorgvuldig heeft voorbereid en daarvoor langere tijd nodig heeft, een aanvraag later indient.(zie noot 1) Verder is aan het aanvragen van een Wbr-vergunning een milieu-effectrapport (hierna: MER) verbonden. Dit leidt volgens de toelichting tot onnodige lasten, omdat alle aanvragers voor één gebied een MER moeten opstellen, terwijl maar één aanvrager de vergunning krijgt.
Naar het oordeel van de Raad stuit de figuur van een toestemming voorafgaand aan het verlenen van een vergunning op het bezwaar dat het aantal beslismomenten wordt verdubbeld en er een stapeling van beroepsprocedures kan ontstaan. Hoewel de memorie van toelichting daarover geen informatie verschaft, gaat de Raad er vanuit dat het beslissen over een toestemming een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht inhoudt. Daarvan uitgaande rijzen er vragen, zoals hoe derden op de hoogte kunnen zijn van een verleende toestemming of vergunning, in hoeverre beroep open zal staan tegen een besluit tot het verlenen van een vergunning indien niet eerder beroep is ingesteld tegen een besluit betreffende een toestemming en of een vergunning kan worden verleend indien tegen het besluit tot het verlenen van een toestemming nog een bezwaar- of beroepsprocedure loopt.
Verder acht de Raad het niet onmogelijk dat het argument betreffende de eerste aanvrager van wie de aanvraag moet worden gehonoreerd kan worden ondervangen door regelmatig bepaalde periodes open te stellen voor het aanvragen van vergunningen en de aanvragen aan het eind van die periode tegelijk te beoordelen. Daardoor verdwijnt het voordeel van de voorsprong, zoals dit nu wordt voorgesteld voor de toestemming.(zie noot 2)
Ook leeft bij de Raad de vraag of met het voorgestelde systeem het argument betreffende de hoge kosten verbonden aan het doen van een aanvraag daadwerkelijk wordt ondervangen. De regeling strekt er met de figuur van de geldsom toe dat slechts serieuze aanvragen om een toestemming worden ingediend. Dit betekent dat ook aan het aanvragen van een toestemming kosten zullen zijn verbonden, die – zoals onder punt 4 wordt besproken – niet steeds zullen kunnen worden teruggeven als de aanvraag niet wordt gehonoreerd.
Gelet op het voorgaande betwijfelt de Raad de noodzaak van de introductie van de nieuwe rechtsfiguur van toestemming. De regeling van de bestaande Wbr-vergunning zou, naar het oordeel van de Raad, kunnen worden uitgebreid met specifieke eisen voor windturbineparken, zodat specifieke toetsingscriteria voor een vergunning voor een windturbinepark en periodes voor de aanvraag kunnen worden gesteld.
De Raad adviseert de figuur van de toestemming te heroverwegen en het wetsvoorstel aan te passen.

b. Concessie
De toestemming is bedoeld om een ordening aan te brengen in een activiteit, waarvan de overheid het wenselijk vindt dat zij tot uitvoering komt. De figuur die daar vanouds voor werd gehanteerd is de concessie. Hoewel de memorie van toelichting soms wel verwijst naar de concessie, hanteert het wetsvoorstel dit begrip niet. Niet wordt toegelicht waarom niet. Het feit dat de concessie als rechtsfiguur in het verleden vragen heeft opgeroepen kan daarvoor geen doorslaggevende reden vormen. Te meer niet, omdat de toestemming in het waterstaatsrecht geen bestaande rechtsfiguur is.
De Raad adviseert in de toelichting nader in te gaan op de relatie van het toestemmingssysteem tot de figuur van concessieverlening.

c. Consequenties voor de vergunningverlening
Eén van de doelstellingen van de toestemmingsfiguur is dat deze de aanvrager zekerheid moet bieden omtrent het verkrijgen van een Wbr-vergunning in de zin van exclusiviteit. Dit roept de vraag op wat de betekenis van een Wbr-vergunning nog zal zijn voor degene die voor een bepaald gebied een toestemming heeft verkregen. De toelichting stelt dat de toestemming geen garantie biedt op het verkrijgen van een Wbr-vergunning.(zie noot 3) Waarschijnlijk zullen voor de toestemming en de vergunning verschillende beoordelingskaders gaan gelden, maar een toestemming verschaft de houder een exclusief recht om voor het betreffende gebied een vergunning aan te vragen, terwijl door middel van een aan de toestemming te verbinden waarborgsom wordt getracht uitvoering van de werkzaamheden te garanderen. Dit betekent dat in de praktijk een aanvraag om een vergunning niet zal kunnen worden geweigerd, anders dan op grond van gebreken in de aanvraag of wegens artikel 3 Wbr.
De Raad adviseert in de toelichting aan te geven wat de consequenties zijn voor de beoordeling van de vergunning na de toestemmingverlening.

2. Delegatie
De figuur van de toestemming zal, indien gehandhaafd, een belangrijke rol gaan vervullen bij de ordening van vergunningaanvragen op basis van de Wbr. Tegen deze achtergrond is het opvallend dat de regeling van belangrijke elementen van de toestemmingsfiguur wordt doorgeschoven naar een algemene maatregel van bestuur.(zie noot 4) Het belangrijkste element daaruit is wel de regeling van de beoordelingscriteria in het geval er meerdere aanvragen voor een toestemming voor één gebied zijn ingediend. Dit betreft de kern van de regeling. Volgens de memorie van toelichting gaan bij meerdere aanvragers de gedachten van de regering uit naar loting nadat de aanvragen zijn beoordeeld op het perspectief van operationaliseringsmogelijkheden.(zie noot 5) Verder noemt de toelichting enkele minimumeisen voor het verkrijgen van een toestemming, die als voorlopig worden bestempeld.(zie noot 6)
De Raad is van oordeel dat, gesteld dat introductie van de toestemmingsfiguur noodzakelijk wordt geacht, de regeling van de beoordelingscriteria in de wet zelf thuis hoort. Dit geldt te meer, omdat zoals onder 1c besproken, het verlenen van de Wbr-vergunning naar verwachting zal voortvloeien uit het verlenen van de toestemming, terwijl het hebben van toestemming en vergunning naar verwachting een voorwaarde zullen zijn om voor subsidiëring in aanmerking te komen. Gelet op deze mogelijk verstrekkende consequenties is het voor de Raad dan ook de vraag of met loting tussen verschillende aanvragers voor het gebied kan worden volstaan. Zoals onder 6 wordt uiteengezet kan loting in combinatie met het voorschrift dat een aanvrager per periode maar één aanvraag mag indienen voor (een) bepaalde aanvrager(s) tot een onredelijke uitkomst leiden. Daarnaast is het de vraag of het lot een optimale verdeling van gebieden over verschillende aanvragers zal weten te bewerkstelligen.
De Raad adviseert om onder de genoemde conditie de hoofdlijnen van de toestemmingsfiguur in het wetsvoorstel zelf te regelen.

3. Subsidiëring
Zoals in paragraaf 1 is uiteengezet, wordt voorzien dat er met betrekking tot windturbineparken een reeks van besluiten (het verlenen van toestemming, van vergunning en van subsidie) plaatsvindt. Tegen deze achtergrond is het naar het oordeel van de Raad niet uitgesloten dat besluitvorming over de totstandkoming van windturbineparken materieel de trekken van een aanbesteding aanneemt. Voor het geval dat windturbineparken slechts door middel van (zware) subsidiëring door de overheid gerealiseerd kunnen worden, zullen aan de reeks van besluiten bijzondere eisen, zoals gelijke behandeling en transparantie, moeten worden gesteld, zeker indien er meer aanvragers zijn voor één gebied.
De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op de eisen die gesteld moeten worden aan het geheel van de besluitvorming uit oogpunt van het vereiste van gelijke behandeling en van transparantie.

4. Geldsom
Het voorgestelde artikel 13 Wbr bepaalt dat degene die toestemming aanvraagt een geldsom is verschuldigd. Degene die na een verkregen toestemming een vergunningaanvraag indient, krijgt het geldbedrag terug. Deze geldsom dient om te bevorderen dat na toestemming ook werkelijk een vergunning wordt aangevraagd, zodat wordt voorkomen dat er aanvragen worden ingediend die onvoldoende “serieus” zijn.(zie noot 7)
De Raad betwijfelt of dit systeem in de praktijk het gewenste effect zal hebben. Het geldbedrag dient van voldoende betekenis te zijn, omdat anders het effect gering zal zijn. Indien echter het geldbedrag inderdaad van voldoende betekenis is, zullen bedrijven onderling gaan afstemmen wie voor welk gebied een toestemming zal aanvragen. Hiermee kunnen zij voorkomen dat zij wel een “serieuze” aanvraag indienen, maar geen toestemming krijgen en hun geldsom kwijt zijn. Het bedrag dat de toelichting noemt, lijkt niet bijzonder hoog, omdat het nog geen 0,01% bedraagt van de totale kosten van een windturbinepark met een oppervlakte van 15 à 20 km² (ongeveer € 200 miljoen).(zie noot 8)
Naar het oordeel van de Raad, zal (een deel van) de geldsom ook moeten worden teruggegeven indien de aanvraag wel “serieus” was maar deze is afgewezen (bijvoorbeeld door uitloting).
Nu er geen ervaringen zijn met een dergelijk instrument, is het onzeker of het zal bijdragen aan een toestemmingssysteem waarbij alleen “serieuze” kandidaten een aanvraag zullen indienen.
De Raad adviseert artikel 13 te heroverwegen.

5. Termijnen
Zowel aan de toestemming als aan de vergunning wordt een termijn gesteld waarbinnen er gebruik van de toestemming respectievelijk vergunning moet worden gemaakt, anders vervallen deze. De toelichting geeft aan dat bij het laten vervallen van de toestemming rekening zal worden gehouden met de tijd die nodig is voor de opstelling van een MER en met de vergunningaanvraag(zie noot 9), maar maakt niet duidelijk in hoeverre bij de termijnstelling rekening gehouden kan worden met eventuele beroepsprocedures. Ook bij de vervaltermijn van de vergunning wordt niet ingegaan op de invloed van eventuele beroepen.(zie noot 10)
De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag in hoeverre rekening moet worden gehouden met eventuele beroepsprocedures bij het stellen van een termijn aan een toestemming en een vergunning.

6. Aanvrager
Het uitgangspunt is dat een aanvrager slechts voor één gebied een aanvraag kan indienen. Er zullen regels worden gesteld over het aantal aanvragen voor toestemming dat in een tijdvak kan worden ingediend door één natuurlijke persoon of één rechtspersoon, alsmede over de toelating tot het indienen van een aanvraag door een rechtspersoon waarin wordt deelgenomen door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die reeds een aanvraag heeft ingediend (voorgesteld artikel 12, vierde lid, onder a, Wbr). Het doel is de verwerking van het aantal aanvragen beheersbaar te houden voor het bevoegd gezag en om claimgedrag te vermijden.(zie noot 11) Naar het oordeel van de Raad vormt het beheersbaar houden op zich onvoldoende reden om een dergelijke limitering in te voeren. Gezien de omvangrijke inspanningen en de grote financiële investeringen die zijn vereist voor het realiseren van windturbineprojecten is het niet zonder meer duidelijk dat er zich een claimgedrag voor het verkrijgen van gebieden zal gaan ontwikkelen. De toelichting geeft hiervoor ook geen nadere motivering.
Het systeem van één aanvraag per aanvrager kan bovendien leiden tot onredelijke uitkomsten. Een uitstekende kandidaat, die in een bepaalde periode maar één aanvraag mag indienen, loopt het risico dat hij – eventueel na loting – voor het betreffende gebied achter het net vist, terwijl de aanvraag van een andere, minder goede aanvrager voor een ander gebied zou worden gehonoreerd, hetzij opnieuw na loting, hetzij omdat er voor dat gebied slechts één aanvraag is ingediend.
Overigens merkt de Raad op dat bij het opstellen van deze nadere regels ook aandacht moet worden besteed aan concernverhoudingen. Hierdoor zal een zeer gedetailleerde en nauwkeurige regeling nodig zijn, waarvan de noodzaak onvoldoende duidelijk is. Hij adviseert artikel 14, vierde lid, onder a, Wbr te heroverwegen, en zo nodig aan te vullen met criteria voor concernverhoudingen.

7. Ervaringen
In Duitsland, België en Denemarken zijn reeds ervaringen opgedaan met het tot stand brengen van windturbineparken in zee, terwijl de toelichting ervan uitgaat dat er nagenoeg geen voorbeelden van windturbineparken in zee zijn.(zie noot 12) Het verdient naar het oordeel van de Raad aanbeveling het Nederlandse systeem met de voorgestelde toestemming te vergelijken met de wijze van beoordeling en selectie van verschillende aanvragers voor windturbineparken in zee in andere landen.
De Raad raadt aan in de toelichting in te gaan op relevante buitenlandse ervaringen met de besluitvorming voor het realiseren van windturbineparken in zee.

8. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Raad van State van 24 mei 2004, no.W09.04.0136/V, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

Wetsvoorstel
- In artikel I, onder B, na “een vergunning” invoegen: anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 12.
- In artikel I, onder D, eerste lid van het voorgestelde artikel 12, “artikel 1” vervangen door: artikel 1, eerste lid.
- In artikel I, onder E, na “toestemming” invoegen: als bedoeld in artikel 12.

Memorie van toelichting
- In paragraaf 5, derde alinea, “stellen wij” vervangen door: stelt de regering.
- In paragraaf 8, derde alinea, “willen wij” vervangen door: wil de regering.
- In paragraaf 8, onder 3, “ons voorstel” vervangen door: het voorstel van de regering.
- In het artikelsgewijze deel, artikel I, onderdeel D, laatste alinea laten vervallen.
- In paragraaf 7, tweede alinea, en in paragraaf 8, onder 5, “Minister” vervangen door: minister.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 5 oktober 2004

Het hoofdmotief voor het wetsvoorstel betrof de wens van het kabinet om de besluitvorming over de oprichting van windturbineparken in de exclusieve economische zone (EEZ)
- dat zich voltrekt in het kader van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (WBR) - te splitsen in twee fases, te weten de beoordeling van een aanvraag voor toestemming, gevolgd later door de beoordeling van de aanvraag voor een WBR-vergunning van degene aan wie toestemming is verleend.

Voor een dergelijke gefaseerde besluitvorming was gekozen ter honorering van de wens vanuit het betrokken bedrijfsleven om te werken met een voorselectie en tegen de volgende achtergrond.
a. De Noordzee kent vele gebruiksfuncties (waaronder mijnbouw, visserij, defensie, scheepvaart en zandwinning), hetgeen om een zorgvuldige en efficiënte benutting van de ruimte vraagt. Zo is het ongewenst overhoeken, waar nauwelijks of geen nuttig gebruik meer mogelijk is, te laten ontstaan. Een beslissing met mogelijkheden tot bijsturing van beoogd ruimtelijk beslag in een eerste fase werd wenselijk geacht. De behoefte hieraan werd versterkt door het feit dat in de EEZ de ordening krachtens de Wet op de Ruimtelijke Ordening ontbreekt.
b. Minder serieuze vergunningsaanvragen die vooral tot doel hebben gebieden voorlopig te reserveren, dienen te worden voorkomen om te bevorderen dat zo spoedig mogelijk windturbineparken tot stand komen. Ook is het ongewenst dat een gebied zou worden toegekend aan een bedrijf (of een groep van bedrijven) dat uiteindelijk niet in staat blijkt te zijn een park te bouwen en te exploiteren.
c. Bij bedrijven bestaat de behoefte om met een exclusief recht voor een bepaald gebied een aanvraag voor een WBR-vergunning voor te bereiden, met het oog op de benodigde investeringen in de voorbereiding en planvorming en op het voorkomen dat men in de voorbereidingsfase wordt ingehaald door een ander met een aanvraag voor hetzelfde gebied.

Het systeem met een voorselectie leidt er toe dat de kosten voor diegene die geen toestemming krijgt en daarmee ook niet de gelegenheid om een vergunning aan te vragen, beperkt kunnen blijven. Wat de kosten betreft moet onder meer worden gedacht aan de kosten van het onderzoek naar de bodemgesteldheid en naar de gevolgen voor de natuur en het milieu, waaronder het voorbereidend onderzoek in het beoogde gebied zelf.

De keerzijde van de gefaseerde besluitvorming vormt het feit dat er twee achtereenvolgende beslissingen worden genomen, die elk in ons rechtsstelsel behoren te kunnen rekenen op een vorm van rechtsbescherming. Bij elk van de twee beslissingen hoort normaliter de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Hoewel aan vormen van integratie bij de rechtsbescherming valt te denken, kleven aan de splitsing van de besluitvorming uit het oogpunt van rechtsbescherming zodanige complicaties dat het de vraag is of de op zich begrijpelijke behoefte aan gefaseerde besluitvorming uiteindelijk meer nadelen dan voordelen oplevert. De risico’s van deze complicaties werden aanvankelijk beperkt geacht, aangezien er in het bedrijfsleven een voorkeur voor de fasering bestond. Het advies van de Raad van State heeft echter de juridische complicaties en risico’s rond de gefaseerde besluitvorming in een scherper daglicht geplaatst. Het advies van de Raad van State tot heroverweging van de rechtsfiguur van toestemming heeft het kabinet dan ook gebracht tot het oordeel dat het bij nader inzien, alles afwegende, beter is de risico’s die zijn verbonden aan het faseren van de besluitvorming, toch wat anders te beoordelen dan aanvankelijk is gebeurd.
Nauw hiermee samen hangt de visie van de Raad van State dat in het kader van de besluitvorming over de toestemming dusdanige afwegingen worden gemaakt dat de daarbij in acht te nemen beoordelingscriteria op het niveau van de wet horen te worden geregeld in plaats van op gedelegeerd niveau, zoals in het wetsvoorstel werd voorgesteld. Bij de voorbereiding van deze gedelegeerde regels is inmiddels gebleken dat de materie in kwestie zo nieuw is dat momenteel onvoldoende inzicht in deze materie bestaat voor adequate regeling op dat niveau. Mede in dit licht lijkt het mij verstandig eerst meer praktijkervaring op te doen bij de behandeling van desbetreffende aanvragen voor een WBR-vergunning. Als dan zou blijken dat er toch een specifieke regeling bijvoorbeeld rond een vergelijkende toets van vergunningaanvragen wenselijk wordt geacht, is ook het voor zo’n regeling noodzakelijke inzicht in de te hanteren beoordelingscriteria gegroeid.

Aangezien het hoofdmotief voor het wetsvoorstel de fasering van de besluitvorming betrof en de meeste onderdelen van het wetsvoorstel daarop betrekking hadden, impliceert het afzien van de regeling van de toestemming als voorfase voor de vergunningbehandeling, dat de kern uit het wetsvoorstel is verdwenen. De andere onderdelen van het wetsvoorstel, die niet op de fasering betrekking hadden, hebben niet zodanige importantie dat zij een zelfstandig wetsvoorstel rechtvaardigen. Deels strekten zij ertoe een reeds in de praktijk en de jurisprudentie erkende uitleg aan een wetsartikel uitdrukkelijk in de wet te bepalen, zonder absolute noodzaak daartoe. Deels ging het om het op elkaar afstemmen van de toepassing van WBR-bepalingen en de toepassing van de Mijnbouwwet. Dat zal worden meegenomen in een komend wetsvoorstel tot wijziging van de Mijnbouwwet. In dit licht kan worden geconcludeerd dat het onderhavige wetsvoorstel tot wijziging van de WBR niet langer noodzakelijk is, doch dat kan worden volstaan met herziening van de beleidsregels voor toepassing van de WBR op installaties in de EEZ. Deze herziening zal mede de opheffing van het moratorium omvatten, en daarom snel zijn beslag krijgen teneinde de besluitvorming over en de totstandkoming van windturbineparken in de EEZ niet verder te vertragen.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U verzoeken goed te vinden dat het advies van de Raad van State buiten verdere behandeling wordt gelaten en dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat

---

(1) Memorie van toelichting, paragraaf 3, eerste alinea.
(2) Artikel 12, tweede lid, Wbr.
(3) Memorie van toelichting, paragraaf 6, eerste alinea.
(4) Voorgesteld artikel 12, vierde lid.
(5) Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel D, derde alinea.
(6) Memorie van toelichting, paragraaf 8, vierde alinea en verder.
(7) Memorie van toelichting, paragraaf 5, tweede alinea.
(8) Memorie van toelichting, paragraaf 8, onder 2. Een borgstelling.
(9) Memorie van toelichting, paragraaf 5, eerste alinea.
(10) Memorie van toelichting, paragraaf 5, derde alinea.
(11) Memorie van toelichting, paragraaf 8, onder 4. Maximering van het aantal aanvragen per aanvrager, en artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel D, vierde alinea.
(12) Memorie van toelichting, paragraaf 8, eerste alinea.