Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende wijziging van het koninklijk besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
- Kenmerk
- W06.03.0012/IV
- Datum advies
- 31 maart 2003
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 8 juli 2003, nr 128
- Financiën
- Algemene maatregel van bestuur
Toon inhoud
Volledige tekst
Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende wijziging van het koninklijk besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Bij Kabinetsmissive van 3 januari 2003, no.02.005942, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende wijziging van het koninklijk besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) verbiedt het verrichten of bewerkstelligen van een transactie, beschikkende over voorwetenschap; ingevolge het vierde lid van dit artikel kunnen bij algemene maatregel van bestuur uitzonderingen op dit verbod worden gemaakt. Voorgesteld wordt om uitzonderingen te maken voor het toekennen van aandelen in het kader van een personeelsregeling, en voor het polsen van grootaandeelhouders in het kader van een voorgenomen openbare bieding of van een voorgenomen emissie of herplaatsing. De Raad van State plaatst hierbij een aantal kanttekeningen.
1. Europees kader
In het ontwerpbesluit wordt geen aandacht besteed aan de Europese regelgeving die, in de vorm van de huidige richtlijn nr.89/592/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 13 november 1989 (PbEG L 334/30) tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (hierna: de richtlijn), en een nieuwe (ontwerp)richtlijn betreffende handel met voorkennis en marktmanipulatie (marktmisbruik) (hierna: de ontwerprichtlijn)(zie noot 1), van eminent belang is voor de Nederlandse regelgeving.
In de toelichting bij de wijziging van de Wte 1995 (Kamerstukken II 1996/97 25 095, nr.3), waarbij artikel 46 Wte 1995 in zijn huidige vorm is opgenomen, werd opgemerkt dat de voorgestelde aanpassingen beogen de effectiviteit van de wetgeving inzake gebruik van voorwetenschap te verbeteren. Hiertoe werden de bewoordingen van artikel 46 meer in overeenstemming gebracht met de bewoordingen van de richtlijn. Uit de nota van toelichting blijkt niet of de thans voorgestelde uitzonderingen op het verbod van artikel 46 Wte 1995 in overeenstemming zijn met de richtlijn.
De richtlijn zal naar het zich laat aanzien binnenkort worden vervangen door een nieuwe richtlijn, de ontwerprichtlijn. De ontwerprichtlijn is in een vergevorderd stadium (de commissie heeft na tweede lezing een advies uitgebracht aan de Raad; inwerkingtreding van de ontwerprichtlijn wordt binnenkort verwacht); binnen 18 maanden na inwerkingtreding dient de ontwerprichtlijn dan te zijn geïmplementeerd. De ontwerprichtlijn is niet gericht op een versoepeling van de richtlijn, maar leidt in het algemeen tot een aanscherping van de uitgangspunten met betrekking tot de handel met voorwetenschap. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid dat bij de implementatie weer op de thans voorgestelde verruiming moet worden teruggekomen. In verband hiermee rijst de vraag of de voorgestelde verruiming zodanig urgent is dat op de implementatie van de ontwerprichtlijn moet worden vooruitgelopen: de Raad adviseert in de toelichting hierop nader in te gaan.
2. Personeelsregelingen
De uitzondering op het transactieverbod bij voorwetenschap voorzover het betreft het in het kader van een personeelsregeling toekennen van opties, converteerbare obligaties, warrants dan wel soortgelijke rechten op aandelen of certificaten van aandelen wordt in het ontwerpbesluit verruimd. Dit geschiedt door de opsomming "opties, converteerbare obligaties …" enz. te vervangen door "effecten". De Raad adviseert om in de toelichting in te gaan op de vraag of het ontwerpbesluit in overeenstemming is met de richtlijn. De Raad wijst er voorts op dat volgens de omschrijving van het begrip personeelsregeling zoals deze in de toelichting op het ontwerpbesluit is opgenomen, in tegenstelling tot de huidige situatie, ook commissarissen onder de regeling vallen. De Raad acht dit niet voor de hand liggend, en beveelt aan de omschrijving van het begrip personeelsregeling in de regeling zelf op te nemen. Tevens beveelt de Raad aan mede in het licht van recente discussies over de betekenis van opties op aandelen als beloningsinstrument uiteen te zetten waarom de bedoelde verruiming wordt voorgesteld zonder de ontwerprichtlijn af te wachten.
3. Openbare biedingen
Het voorgestelde artikel 1, onderdeel g, bevat een uitzondering op het transactieverbod van artikel 46 Wte 1995 met betrekking tot de toezegging van een grootaandeelhouder die is gepolst in het kader van een voorgenomen openbaar bod. De Raad heeft hierover, buiten de in punt 1 van dit advies gemaakte opmerkingen, verder geen opmerkingen.
In de toelichting op artikel 1, onderdeel g, wordt echter ook ingegaan op de toepassing van artikel 46a Wte 1995 (tipverbod) op degene (meestal de bieder) die een grootaandeelhouder polst in het kader van een voorgenomen openbaar bod. Artikel 46a Wte 1995 verbiedt - kort gezegd - ieder die beschikt over voorwetenschap om, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie deze voorwetenschap aan een derde mee te delen of een derde aan te bevelen transacties te verrichten. De nota van toelichting gaat niet in op de betekenis van het begrip "in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie" in artikel 46a Wte 1995. Polsen behoort volgens de toelichting tot de normale uitoefening van werk, beroep of functie, mits dit beperkt blijft tot de (groot)aandeelhouders waarvan het voor de bieder noodzakelijk is te weten of deze aandeelhouders op het bod zullen ingaan.
In de parlementaire stukken terzake van de opneming in de Wte 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten(zie noot 2) werd met betrekking tot artikel 46a Wte 1995 in dit verband het volgende opgemerkt: “Echter, wanneer sprake is van 'in de normale uitoefening van werk, beroep of functie' hangt af van de omstandigheden van het geval. Het ligt niet op de weg van de ondergetekende om tot in detail in te gaan op alle mogelijke casusposities in relatie tot de artikelen 46 e.v. van de Wte 1995. Het zijn de Stichting Toezicht Effectenverkeer en het Openbaar Ministerie (…) die bepalen hoe dergelijke regelgeving ten uitvoer wordt gelegd.”
In het ontwerpbesluit wordt niet toegelicht waarom thans wel uitwerking is gegeven aan dit begrip (op basis van een ontwerp beleidsregel van de Autoriteit Financiële Markten na consultaties met een aantal marktpartijen). Voorts wordt niet toegelicht of de uitwerking in overeenstemming is met de richtlijn, dan wel met de ontwerprichtlijn.
De Raad adviseert deze aspecten nader toe te lichten.
4. Voor een redactionele kanttekening verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 31 maart 2003, no.W06.03.0012/IV, met een redactionele kanttekening die de Raad in overweging geeft.
- De in de nota van toelichting, onderdeel a, gegeven omschrijving van een personeelsregeling, beginnend met "Onder een personeelsregeling wordt verstaan…", mede gelet op aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, in de regeling zelf opnemen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 14 mei 2003
1. De bij dit ontwerp-besluit voorgestelde uitzonderingen zijn niet aan te merken als een versoepeling van de voorwetenschapsbepalingen in richtlijn nr.89/592/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 13 november 1989 (PbEG L 334/30) tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden, noch als een versoepeling van de nieuwe richtlijn nr.2003/6/EG van de Raad van Europese Unie van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en markmanipulatie (PbEG l 96/16). Deze laatste richtlijn is gepubliceerd op 12 april 2003, derhalve na het advies van de Raad zodat in het onderstaande op de verenigbaarheid van het ontwerpbesluit met deze richtlijn zal worden ingegaan.
De uitzonderingen in het ontwerp-besluit zijn ingegeven door de strenge verbodsbepaling in artikel 46 Wte 1995, op grond waarvan het een ieder verboden is beschikkende over voorwetenschap een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. De verbodsbepaling in de nieuwe richtlijn gaat er, evenals de richtlijn uit 1989, van uit dat een transactie verboden is als iemand die beschikt over voorwetenschap ook daadwerkelijk gebruik maakt van de voorwetenschap wanneer hij een transactie verricht of bewerkstelligt. De in dit wijzigingsbesluit voorgestelde uitzonderingen (zie nader hieronder) vallen derhalve niet onder de verbodsbepaling van de huidige richtlijn omdat geen sprake is van gebruik maken van. De reden om vooruitlopend op de algehele implementatie van de richtlijn het besluit aan te passen is gelegen in onzekerheid in de markt over de toelaatbaarheid van de situaties die nu door de onderdelen g en h van artikel 1 worden uitgezonderd en het feit dat de markt graag zo spoedig mogelijk aandelen wil toekennen op basis van aandelenplannen (onderdeel a) terwijl dat op dit moment nog niet is uitgezonderd van het transactieverbod. Indien gewacht wordt op de algehele implementatie van de richtlijn (een wetsvoorstel daartoe is thans in voorbereiding) zal de onzekerheid nog gedurende de implementatietermijn voortduren en zullen tot die tijd geen aandelen kunnen worden toegekend op basis van aandelenplannen.
2. De uitzondering voor het toekennen van opties, converteerbare obligaties, warrants dan wel soortgelijke rechten op aandelen of certificaten van aandelen (onderdeel a) in het kader van een personeelsregeling wordt uitgebreid omdat aandelenplannen thans niet onder de uitzondering van onderdeel a van artikel 1 van het besluit vallen. Ten tijde van het creëren van de huidige uitzonderingsbepaling van onderdeel a, waren aandelenplannen nog niet gangbaar en was de uitzondering alleen van toepassing op de genoemde effecten. Door de verruiming tot effecten wordt mogelijk gemaakt dat ook aandelenplannen onder de uitzondering komen te vallen. Ook voor het toekennen van aandelen geldt dat de uitzondering gerechtvaardigd is omdat gebruik maken van voorwetenschap in de zin van de richtlijn niet aan de orde is mits het toekennen geschied in het kader van een personeelsregeling, waarbij een bestendige gedragslijn wordt gehanteerd met betrekking tot de voorwaarden en de periodiciteit van de regeling, en indien het voornemen tot het toekennen twee maanden van te voren aan de toezichthouder wordt kenbaar gemaakt. Daarnaast is in artikel 8 van de richtlijn een specifieke uitzondering opgenomen voor de handel in eigen aandelen. Deze uitzondering zal bij comitologie-procedure (zie noot 3) nader worden uitgewerkt. In de comitologie-procedure zullen ook voorschriften worden vastgesteld die betrekking hebben op de handel in eigen aandelen in het kader van personeelsregelingen. Indien nodig zullen deze te zijner tijd alsnog in het besluit worden verwerkt.
De Raad verzoekt ook uiteen te zetten waarom de verruiming wordt voorgesteld, mede in het licht van de recente discussies over de betekenis van opties op aandelen als beloningsinstrument zonder de nieuwe richtlijn af te wachten. De inmiddels vastgestelde richtlijn stelt echter geen regels over de al of niet toelaatbaarheid van opties op aandelen als beloningsinstrument, maar creëert onder omstandigheden een uitzondering voor het geval dat door de vennootschap besloten wordt tot het toekennen van opties als beloningsinstrument. Het is aan de organen van de vennootschap om een optimale bezoldigingsstructuur vast te stellen. Over de discussie rond opties op aandelen als beloningsinstrument is door mij ingegaan bij de recente beantwoording van de vragen uit de Tweede Kamer over optieregelingen (zie Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nrs.1024 en 1025). Kortheidshalve zij hiernaar verwezen. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad over de (niet-)toepasselijkheid van dit onderdeel op commissarissen is de nota van toelichting aangepast.
3. Deze uitzonderingen zijn eveneens noodzakelijk vanwege de stringente formulering van de verbodsbepaling van artikel 46 Wte 1995 en door de ruime uitleg van het begrip transactie in deze bepaling. Als gevolg van de ruime uitleg van het begrip transactie zou aangenomen kunnen worden dat een toezegging door een (groot)aandeelhouder het begin van een transactie is en dus verboden. De uitzonderingen voor toezeggingen door (groot)aandeelhouders in het kader van een openbaar bod of in het kader van een emissie zijn niet in strijd met de richtlijn. Omdat de voorwetenschap in een later stadium door de uitgevende instelling openbaar wordt gemaakt in een biedingsbericht, dan wel in een prospectus, is bij de uiteindelijke totstandkoming van de transactie geen sprake meer van handelen met voorwetenschap. De in dit wijzigingsbesluit voorgestelde uitzonderingen zijn derhalve niet in strijd met de verbodsbepaling van de richtlijn. Daarnaast wordt in overweging 29 van de richtlijn specifiek aandacht besteed aan een openbaar overnamebod: “Het hebben van toegang tot voorwetenschap over een andere onderneming en het aanwenden ervan in het kader van een openbaar overnamebod met het oog op het verwerven van de zeggenschap over deze onderneming of om een fusie met deze onderneming voor te stellen, mag op zichzelf niet als handel met voorwetenschap worden aangemerkt”. Hoewel een emissie niet specifiek wordt genoemd, is deze situatie vergelijkbaar met een overnamebod: bij een overnamebod worden rechthebbende op effecten uitgenodigd hun stukken aan te bieden, bij een emissie worden (potentiële) rechthebbenden op effecten uitgenodigd stukken te kopen.
De Raad verzoekt tevens om aan te geven waarom door de wetgever nu wel een standpunt wordt ingenomen over “de normale uitoefening van werk, beroep of functie”, terwijl dat bij de parlementaire behandeling van de wet openbare biedingen op effecten nog uitdrukkelijk niet gedaan werd. De reden hiervoor is enerzijds dat de markt meer en meer verzoekt om een uitleg van de zinsnede “normale uitoefening van werk beroep of functie” en anderzijds omdat in dit besluit in gegaan wordt op de situatie dat (groot)aandeelhouders gepolst worden in het kader van een openbaar bod of een emissie en als gevolg daarvan als of nier een toezegging doen.
4. De redactionele kanttekening die Raad heeft gemaakt ten aanzien van het begrip “personeelsregeling”is overgenomen. Dit begrip wordt overeenkomstig aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving in het besluit zelf opgenomen in plaats van in de nota van toelichting.
5. In de versie die aan de Raad was toegezonden was in onderdeel e ook, evenals in onderdeel a, de zinsnede “aandelen of certificaten van aandelen” vervangen door: effecten. Omdat wijziging van onderdeel e op dit punt niet was beoogd en dus abusievelijk in die versie is opgenomen, is dit in de definitieve versie hersteld. Onderdeel e wordt alleen gewijzigd voor zover het de toevoeging van het vereiste van een schriftelijke verklaring betreft.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Staatssecretaris van Financiën
(1) Nr.Com/2001/0281 def (PbEG C 240).
(2) Kamerstukken II 2000/01, 27 172, nr.6, blz.22.
(3) Met comitologie-procedure wordt een besluitvormingswijze bedoeld waarbij comités bestaande uit vertegenwoordigers van de lidstaten en voorgezeten door een vertegenwoordiger van de Commissie, de Commissie met advies bijstaan in het uitvoeren van EG-regelgeving overeenkomstig procedures die de Raad in staat stellen het uitvoerend werk over te nemen.
Artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) verbiedt het verrichten of bewerkstelligen van een transactie, beschikkende over voorwetenschap; ingevolge het vierde lid van dit artikel kunnen bij algemene maatregel van bestuur uitzonderingen op dit verbod worden gemaakt. Voorgesteld wordt om uitzonderingen te maken voor het toekennen van aandelen in het kader van een personeelsregeling, en voor het polsen van grootaandeelhouders in het kader van een voorgenomen openbare bieding of van een voorgenomen emissie of herplaatsing. De Raad van State plaatst hierbij een aantal kanttekeningen.
1. Europees kader
In het ontwerpbesluit wordt geen aandacht besteed aan de Europese regelgeving die, in de vorm van de huidige richtlijn nr.89/592/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 13 november 1989 (PbEG L 334/30) tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (hierna: de richtlijn), en een nieuwe (ontwerp)richtlijn betreffende handel met voorkennis en marktmanipulatie (marktmisbruik) (hierna: de ontwerprichtlijn)(zie noot 1), van eminent belang is voor de Nederlandse regelgeving.
In de toelichting bij de wijziging van de Wte 1995 (Kamerstukken II 1996/97 25 095, nr.3), waarbij artikel 46 Wte 1995 in zijn huidige vorm is opgenomen, werd opgemerkt dat de voorgestelde aanpassingen beogen de effectiviteit van de wetgeving inzake gebruik van voorwetenschap te verbeteren. Hiertoe werden de bewoordingen van artikel 46 meer in overeenstemming gebracht met de bewoordingen van de richtlijn. Uit de nota van toelichting blijkt niet of de thans voorgestelde uitzonderingen op het verbod van artikel 46 Wte 1995 in overeenstemming zijn met de richtlijn.
De richtlijn zal naar het zich laat aanzien binnenkort worden vervangen door een nieuwe richtlijn, de ontwerprichtlijn. De ontwerprichtlijn is in een vergevorderd stadium (de commissie heeft na tweede lezing een advies uitgebracht aan de Raad; inwerkingtreding van de ontwerprichtlijn wordt binnenkort verwacht); binnen 18 maanden na inwerkingtreding dient de ontwerprichtlijn dan te zijn geïmplementeerd. De ontwerprichtlijn is niet gericht op een versoepeling van de richtlijn, maar leidt in het algemeen tot een aanscherping van de uitgangspunten met betrekking tot de handel met voorwetenschap. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid dat bij de implementatie weer op de thans voorgestelde verruiming moet worden teruggekomen. In verband hiermee rijst de vraag of de voorgestelde verruiming zodanig urgent is dat op de implementatie van de ontwerprichtlijn moet worden vooruitgelopen: de Raad adviseert in de toelichting hierop nader in te gaan.
2. Personeelsregelingen
De uitzondering op het transactieverbod bij voorwetenschap voorzover het betreft het in het kader van een personeelsregeling toekennen van opties, converteerbare obligaties, warrants dan wel soortgelijke rechten op aandelen of certificaten van aandelen wordt in het ontwerpbesluit verruimd. Dit geschiedt door de opsomming "opties, converteerbare obligaties …" enz. te vervangen door "effecten". De Raad adviseert om in de toelichting in te gaan op de vraag of het ontwerpbesluit in overeenstemming is met de richtlijn. De Raad wijst er voorts op dat volgens de omschrijving van het begrip personeelsregeling zoals deze in de toelichting op het ontwerpbesluit is opgenomen, in tegenstelling tot de huidige situatie, ook commissarissen onder de regeling vallen. De Raad acht dit niet voor de hand liggend, en beveelt aan de omschrijving van het begrip personeelsregeling in de regeling zelf op te nemen. Tevens beveelt de Raad aan mede in het licht van recente discussies over de betekenis van opties op aandelen als beloningsinstrument uiteen te zetten waarom de bedoelde verruiming wordt voorgesteld zonder de ontwerprichtlijn af te wachten.
3. Openbare biedingen
Het voorgestelde artikel 1, onderdeel g, bevat een uitzondering op het transactieverbod van artikel 46 Wte 1995 met betrekking tot de toezegging van een grootaandeelhouder die is gepolst in het kader van een voorgenomen openbaar bod. De Raad heeft hierover, buiten de in punt 1 van dit advies gemaakte opmerkingen, verder geen opmerkingen.
In de toelichting op artikel 1, onderdeel g, wordt echter ook ingegaan op de toepassing van artikel 46a Wte 1995 (tipverbod) op degene (meestal de bieder) die een grootaandeelhouder polst in het kader van een voorgenomen openbaar bod. Artikel 46a Wte 1995 verbiedt - kort gezegd - ieder die beschikt over voorwetenschap om, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie deze voorwetenschap aan een derde mee te delen of een derde aan te bevelen transacties te verrichten. De nota van toelichting gaat niet in op de betekenis van het begrip "in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie" in artikel 46a Wte 1995. Polsen behoort volgens de toelichting tot de normale uitoefening van werk, beroep of functie, mits dit beperkt blijft tot de (groot)aandeelhouders waarvan het voor de bieder noodzakelijk is te weten of deze aandeelhouders op het bod zullen ingaan.
In de parlementaire stukken terzake van de opneming in de Wte 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten(zie noot 2) werd met betrekking tot artikel 46a Wte 1995 in dit verband het volgende opgemerkt: “Echter, wanneer sprake is van 'in de normale uitoefening van werk, beroep of functie' hangt af van de omstandigheden van het geval. Het ligt niet op de weg van de ondergetekende om tot in detail in te gaan op alle mogelijke casusposities in relatie tot de artikelen 46 e.v. van de Wte 1995. Het zijn de Stichting Toezicht Effectenverkeer en het Openbaar Ministerie (…) die bepalen hoe dergelijke regelgeving ten uitvoer wordt gelegd.”
In het ontwerpbesluit wordt niet toegelicht waarom thans wel uitwerking is gegeven aan dit begrip (op basis van een ontwerp beleidsregel van de Autoriteit Financiële Markten na consultaties met een aantal marktpartijen). Voorts wordt niet toegelicht of de uitwerking in overeenstemming is met de richtlijn, dan wel met de ontwerprichtlijn.
De Raad adviseert deze aspecten nader toe te lichten.
4. Voor een redactionele kanttekening verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 31 maart 2003, no.W06.03.0012/IV, met een redactionele kanttekening die de Raad in overweging geeft.
- De in de nota van toelichting, onderdeel a, gegeven omschrijving van een personeelsregeling, beginnend met "Onder een personeelsregeling wordt verstaan…", mede gelet op aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, in de regeling zelf opnemen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 14 mei 2003
1. De bij dit ontwerp-besluit voorgestelde uitzonderingen zijn niet aan te merken als een versoepeling van de voorwetenschapsbepalingen in richtlijn nr.89/592/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 13 november 1989 (PbEG L 334/30) tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden, noch als een versoepeling van de nieuwe richtlijn nr.2003/6/EG van de Raad van Europese Unie van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en markmanipulatie (PbEG l 96/16). Deze laatste richtlijn is gepubliceerd op 12 april 2003, derhalve na het advies van de Raad zodat in het onderstaande op de verenigbaarheid van het ontwerpbesluit met deze richtlijn zal worden ingegaan.
De uitzonderingen in het ontwerp-besluit zijn ingegeven door de strenge verbodsbepaling in artikel 46 Wte 1995, op grond waarvan het een ieder verboden is beschikkende over voorwetenschap een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. De verbodsbepaling in de nieuwe richtlijn gaat er, evenals de richtlijn uit 1989, van uit dat een transactie verboden is als iemand die beschikt over voorwetenschap ook daadwerkelijk gebruik maakt van de voorwetenschap wanneer hij een transactie verricht of bewerkstelligt. De in dit wijzigingsbesluit voorgestelde uitzonderingen (zie nader hieronder) vallen derhalve niet onder de verbodsbepaling van de huidige richtlijn omdat geen sprake is van gebruik maken van. De reden om vooruitlopend op de algehele implementatie van de richtlijn het besluit aan te passen is gelegen in onzekerheid in de markt over de toelaatbaarheid van de situaties die nu door de onderdelen g en h van artikel 1 worden uitgezonderd en het feit dat de markt graag zo spoedig mogelijk aandelen wil toekennen op basis van aandelenplannen (onderdeel a) terwijl dat op dit moment nog niet is uitgezonderd van het transactieverbod. Indien gewacht wordt op de algehele implementatie van de richtlijn (een wetsvoorstel daartoe is thans in voorbereiding) zal de onzekerheid nog gedurende de implementatietermijn voortduren en zullen tot die tijd geen aandelen kunnen worden toegekend op basis van aandelenplannen.
2. De uitzondering voor het toekennen van opties, converteerbare obligaties, warrants dan wel soortgelijke rechten op aandelen of certificaten van aandelen (onderdeel a) in het kader van een personeelsregeling wordt uitgebreid omdat aandelenplannen thans niet onder de uitzondering van onderdeel a van artikel 1 van het besluit vallen. Ten tijde van het creëren van de huidige uitzonderingsbepaling van onderdeel a, waren aandelenplannen nog niet gangbaar en was de uitzondering alleen van toepassing op de genoemde effecten. Door de verruiming tot effecten wordt mogelijk gemaakt dat ook aandelenplannen onder de uitzondering komen te vallen. Ook voor het toekennen van aandelen geldt dat de uitzondering gerechtvaardigd is omdat gebruik maken van voorwetenschap in de zin van de richtlijn niet aan de orde is mits het toekennen geschied in het kader van een personeelsregeling, waarbij een bestendige gedragslijn wordt gehanteerd met betrekking tot de voorwaarden en de periodiciteit van de regeling, en indien het voornemen tot het toekennen twee maanden van te voren aan de toezichthouder wordt kenbaar gemaakt. Daarnaast is in artikel 8 van de richtlijn een specifieke uitzondering opgenomen voor de handel in eigen aandelen. Deze uitzondering zal bij comitologie-procedure (zie noot 3) nader worden uitgewerkt. In de comitologie-procedure zullen ook voorschriften worden vastgesteld die betrekking hebben op de handel in eigen aandelen in het kader van personeelsregelingen. Indien nodig zullen deze te zijner tijd alsnog in het besluit worden verwerkt.
De Raad verzoekt ook uiteen te zetten waarom de verruiming wordt voorgesteld, mede in het licht van de recente discussies over de betekenis van opties op aandelen als beloningsinstrument zonder de nieuwe richtlijn af te wachten. De inmiddels vastgestelde richtlijn stelt echter geen regels over de al of niet toelaatbaarheid van opties op aandelen als beloningsinstrument, maar creëert onder omstandigheden een uitzondering voor het geval dat door de vennootschap besloten wordt tot het toekennen van opties als beloningsinstrument. Het is aan de organen van de vennootschap om een optimale bezoldigingsstructuur vast te stellen. Over de discussie rond opties op aandelen als beloningsinstrument is door mij ingegaan bij de recente beantwoording van de vragen uit de Tweede Kamer over optieregelingen (zie Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nrs.1024 en 1025). Kortheidshalve zij hiernaar verwezen. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad over de (niet-)toepasselijkheid van dit onderdeel op commissarissen is de nota van toelichting aangepast.
3. Deze uitzonderingen zijn eveneens noodzakelijk vanwege de stringente formulering van de verbodsbepaling van artikel 46 Wte 1995 en door de ruime uitleg van het begrip transactie in deze bepaling. Als gevolg van de ruime uitleg van het begrip transactie zou aangenomen kunnen worden dat een toezegging door een (groot)aandeelhouder het begin van een transactie is en dus verboden. De uitzonderingen voor toezeggingen door (groot)aandeelhouders in het kader van een openbaar bod of in het kader van een emissie zijn niet in strijd met de richtlijn. Omdat de voorwetenschap in een later stadium door de uitgevende instelling openbaar wordt gemaakt in een biedingsbericht, dan wel in een prospectus, is bij de uiteindelijke totstandkoming van de transactie geen sprake meer van handelen met voorwetenschap. De in dit wijzigingsbesluit voorgestelde uitzonderingen zijn derhalve niet in strijd met de verbodsbepaling van de richtlijn. Daarnaast wordt in overweging 29 van de richtlijn specifiek aandacht besteed aan een openbaar overnamebod: “Het hebben van toegang tot voorwetenschap over een andere onderneming en het aanwenden ervan in het kader van een openbaar overnamebod met het oog op het verwerven van de zeggenschap over deze onderneming of om een fusie met deze onderneming voor te stellen, mag op zichzelf niet als handel met voorwetenschap worden aangemerkt”. Hoewel een emissie niet specifiek wordt genoemd, is deze situatie vergelijkbaar met een overnamebod: bij een overnamebod worden rechthebbende op effecten uitgenodigd hun stukken aan te bieden, bij een emissie worden (potentiële) rechthebbenden op effecten uitgenodigd stukken te kopen.
De Raad verzoekt tevens om aan te geven waarom door de wetgever nu wel een standpunt wordt ingenomen over “de normale uitoefening van werk, beroep of functie”, terwijl dat bij de parlementaire behandeling van de wet openbare biedingen op effecten nog uitdrukkelijk niet gedaan werd. De reden hiervoor is enerzijds dat de markt meer en meer verzoekt om een uitleg van de zinsnede “normale uitoefening van werk beroep of functie” en anderzijds omdat in dit besluit in gegaan wordt op de situatie dat (groot)aandeelhouders gepolst worden in het kader van een openbaar bod of een emissie en als gevolg daarvan als of nier een toezegging doen.
4. De redactionele kanttekening die Raad heeft gemaakt ten aanzien van het begrip “personeelsregeling”is overgenomen. Dit begrip wordt overeenkomstig aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving in het besluit zelf opgenomen in plaats van in de nota van toelichting.
5. In de versie die aan de Raad was toegezonden was in onderdeel e ook, evenals in onderdeel a, de zinsnede “aandelen of certificaten van aandelen” vervangen door: effecten. Omdat wijziging van onderdeel e op dit punt niet was beoogd en dus abusievelijk in die versie is opgenomen, is dit in de definitieve versie hersteld. Onderdeel e wordt alleen gewijzigd voor zover het de toevoeging van het vereiste van een schriftelijke verklaring betreft.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Staatssecretaris van Financiën
(1) Nr.Com/2001/0281 def (PbEG C 240).
(2) Kamerstukken II 2000/01, 27 172, nr.6, blz.22.
(3) Met comitologie-procedure wordt een besluitvormingswijze bedoeld waarbij comités bestaande uit vertegenwoordigers van de lidstaten en voorgezeten door een vertegenwoordiger van de Commissie, de Commissie met advies bijstaan in het uitvoeren van EG-regelgeving overeenkomstig procedures die de Raad in staat stellen het uitvoerend werk over te nemen.