Voorstel van wet van het lid Bushoff tot wijziging van de Mededingingswet.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 25 juni 2025 heeft de Tweede Kamer bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid Bushoff tot wijziging van de Mededingingswet in verband met de uitbreiding van het concentratietoezicht (Wet inroepbevoegdheid ACM), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel regelt dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) toezicht kan uitoefenen op concentraties van kleinere ondernemingen; een aanvulling op het toezicht dat de ACM nu al uitoefent bij grotere concentraties. Dat toezicht moet voorkomen dat gezonde vormen van concurrentie worden beperkt en dat prijzen stijgen, de kwaliteit van producten of diensten achteruitgaat, het aanbod schraler wordt of er minder innovaties zijn. Het voorstel is mede ingegeven door recente problemen die ontstonden doordat huisartsen-, dierenartsenpraktijken en kinderdagverblijven werden opgekocht door investeringsmaatschappijen.

In de toelichting wordt onvoldoende gemotiveerd waarom deze aanvullende concentratietoets noodzakelijk is voor alle sectoren van de economie. De toelichting noemt drie sectoren waarin zich problemen zouden hebben voorgedaan. Voor slechts één van deze sectoren – die van de huisartsenzorg – wordt informatie gegeven waaruit blijkt dat daar inderdaad problemen aan de orde zijn waartegen het voorstel een remedie bevat. De toelichting veronderstelt dat het voorstel nauwelijks extra lasten betekent voor de ACM en voor de betrokken ondernemingen.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de toelichting op dit punt onvoldoende overtuigend is, omdat:

• het voorstel een sterke uitbreiding betekent van het aantal ondernemingen dat onder het concentratietoezicht valt,
• de interpretatie van de regels kan leiden tot rechtsonzekerheid, en
• er rekening mee moet worden gehouden dat ondernemers voorgenomen concentraties vaak zullen gaan voorleggen aan de ACM.

Een concentratietoets zou wel een zinvolle reactie kunnen zijn op problemen in de zorgsector, zoals die zich al hebben voorgedaan. Die sector kent echter al een concentratietoets door de Nederlandse Zorgautoriteit. Bij die toets wordt er rekening mee gehouden dat in de zorgsector samenwerking mogelijk moet zijn, zodat de zorg van goede kwaliteit is en voor iedereen toegankelijk en beschikbaar is. In het wetsvoorstel ontbreekt een toelichting op de vraag waarom de bestaande sectorspecifieke regels voor de zorgsector geen adequate remedie voor de gesignaleerde problematiek vormen.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van het wetsvoorstel en de toelichting.

1. Inleiding

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) houdt toezicht op grote fusies en andere concentraties[1] van ondernemingen (toezicht-vooraf), en kan daarnaast optreden tegen misbruik van reeds bestaande economische machtsposities (toezicht-achteraf). Het wetsvoorstel regelt dat de ACM ook toezicht-vooraf kan uitoefenen bij kleinere concentraties. Dit nieuwe toezicht moet voorkomen dat gezonde vormen van concurrentie worden beperkt en dat prijzen stijgen, de kwaliteit van producten of diensten achteruitgaat, het aanbod schraler wordt of er minder innovaties zijn. Het voorstel is mede ingegeven door recente problemen die ontstonden doordat huisartsen- en dierenartsenpraktijken en kinderdagverblijven werden opgekocht door investeringsmaatschappijen (private equity). De ACM is niet bevoegd om daartegen vooraf op te treden.

Het huidige toezicht-vooraf is van toepassing op concentraties waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan € 150.000.000 en waarbij ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk ten minste € 30.000.000 omzet in Nederland hebben behaald.[2] Zulke concentraties moeten vooraf worden gemeld bij de ACM.

De ACM kan een vergunningplicht opleggen als zij reden heeft om aan te nemen dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name doordat een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt. Vervolgens kan zij de vergunning weigeren of verlenen onder beperkingen of voorschriften.[3]

De ACM kan ook optreden tegen misbruik van reeds bestaande economische machtsposities (toezicht-achteraf). Deze bevoegdheid kon tot voor kort niet worden gebruikt om toezicht-achteraf uit te oefenen op het tot stand brengen van economische machtsposities. Sinds 1 september 2025 is dat wél mogelijk.[4]

Het wetsvoorstel regelt dat de ACM ook toezicht vooraf kan gaan uitoefenen op kleinere concentraties. De enige eis is dat de in Nederland behaalde omzet in het voorafgaande kalenderjaar van ten minste één van de betrokken ondernemingen ten minste € 30.000.000 bedroeg.[5] Er moet dus nog wel één grote onderneming betrokken zijn bij de concentratie, maar het toezicht wordt ook van toepassing als er één grote onderneming is die kleinere bedrijven opkoopt. Deze vorm van toezicht kent een lichtere procedurestart: de betrokken onderneming hoeft alleen actie te ondernemen (informatie verschaffen aan de ACM) als de ACM daarom verzoekt (“inroepbevoegdheid”).[6] Het vervolg van deze nieuwe procedure is hetzelfde als bij de bestaande concentratietoets.

Deze uitbreiding van het instrumentarium van de ACM is volgens de toelichting nodig in drie situaties:

• bij een serie van opeenvolgende kleine overnames (“kralenrijgen”). Het gaat dan vaak om concentraties die ieder op zich beneden de huidige wettelijke omzetdrempels blijven en daardoor niet kunnen worden getoetst, maar die in samenhang leiden tot problemen;
• bij overnames in kleine lokale of niche-markten, die onder de omzetdrempels blijven, maar toch tot negatieve gevolgen voor consumenten kunnen leiden. Dit doet zich met name voor in de zorg, waar de markt vaak lokaal of regionaal is georganiseerd;
• bij “killer acquisitions”, waarbij grote ondernemingen kleine innovatieve spelers opkopen en de innovatie afremmen.

In deze situaties is toezicht achteraf volgens de toelichting een erg zwaar middel, vooral in gevallen waarin de remedie is gelegen in de ontbinding van de transactie, met als gevolg dat de ondernemingen bloot komen te staan aan private schadevergoedingsprocedures.

Volgens de toelichting hebben problemen in de vorm van het "kralenrijgen" zich de laatste jaren vooral voorgedaan bij de huisartsenzorg: overnames hebben ertoe geleid dat de bereikbaarheid en beschikbaarheid van de zorg in het gedrang kwam en de huisartsenpraktijken in financiële problemen kwamen.[7] Verder werden er dierenartsenpraktijken opgekocht door private equity-bedrijven, hetgeen gepaard ging met stijging van tarieven en slechtere bereikbaarheid. En in de markt van kinderdagverblijven nam de concentratiegraad toe door overnames, met name door private equity-bedrijven.

Nieuwe overheidsbevoegdheden kunnen alleen worden toegekend wanneer de noodzaak daarvan voldoende is aangetoond.[8] Gemotiveerd zal moeten worden dat er een probleem is en, zo ja, wat de omvang van het probleem is. De voorgestelde oplossing zal bij de omvang van het probleem moeten aansluiten. Bovendien is inzicht nodig in de omvang van de uitvoeringslasten en in alternatieve oplossingen voor het probleem.

De Afdeling toetst het voorstel aan deze uitgangspunten. Daarbij wordt eerst aandacht besteed aan de voorgestelde bevoegdheid over de volle breedte van het werkterrein van de ACM (punt 2). Daarna gaat de Afdeling in op drie van de sectoren waarin volgens de toelichting problemen spelen (punt 3). Ten slotte wordt de situatie in de zorg besproken, omdat de toelichting vooral aandacht besteedt aan de situatie in de huisartsenzorg (punt 4).

2. Noodzaak van nieuwe bevoegdheid voor alle ondernemingen

a. Het probleem

De voorgestelde uitbreiding van het concentratietoezicht gaat over de volle breedte van onze economie: het betreft alle ondernemingen waarop de ACM toezicht uitoefent. De toelichting noemt echter drie sectoren waarin zich problemen met concentraties hebben voorgedaan: huisartsenzorg, dierenartspraktijken en kinderopvang. Voor het overgrote deel van de bedrijvigheid wordt niet gemotiveerd dat er een probleem is; evenmin dat de problemen in die drie sectoren representatief zijn voor andere sectoren. De voorgestelde oplossing lijkt dus een veel grotere reikwijdte te hebben dan het gesignaleerde probleem. Daarvoor bestaat geen noodzaak. Er bestaan al verschillende alternatieve instrumenten, die kunnen worden toegespitst op bepaalde sectoren (zie punten 3a en 4c van dit advies).

Voor de motivering van het voorstel verwijst de toelichting onder meer naar buitenlandse ontwikkelingen. In een aantal Europese en niet-Europese landen is er namelijk toezicht op kleinere concentraties gekomen, vaak in de vorm van een inroepbevoegdheid.[9] Die voorbeelden zijn relevant, omdat eruit blijkt dat meer landen het toezicht op kleinere concentratie willen of wilden uitbreiden. De relevantie is echter ook beperkt, omdat de situatie in andere landen niet altijd goed vergelijkbaar is met die in Nederland: een dichtbevolkt land met vaak andere (bijvoorbeeld semipublieke) marktstructuren. De toelichting gaat bovendien niet in op de ervaringen die zijn opgedaan in landen die dit toezicht al langer kennen.

Volgens de toelichting hebben een aantal lidstaten van de Europese Unie toezicht op kleinere concentraties gevestigd, omdat dat een voorwaarde is om zulke concentraties te kunnen doorverwijzen naar de Europese Commissie.[10] Door nu ook in Nederland het toezicht uit te breiden krijgt de ACM de mogelijkheid om kleine concentraties te verwijzen naar de Commissie, zo lijkt de initiatiefnemer te redeneren. De Afdeling begrijpt dit, maar merkt op dat verwijzing naar de Commissie alleen mogelijk is bij concentraties die de handel tussen de lidstaten beïnvloeden.[11] Bij kleinere concentraties, vooral als er sprake is van “kralenrijgen”, bijvoorbeeld op lokale of regionale markten, zal dat niet vaak aan de orde zijn.

b. Uitvoeringslasten

Volgens de toelichting zal het voorstel slechts geringe administratieve lasten betekenen voor een beperkt aantal grote ondernemingen die een concentratie overwegen. De mededingingsregels waaraan concentraties worden getoetst worden niet veranderd, de verwachting van de ACM is dat zij slechts een gering aantal concentraties op basis van het voorliggend wetsvoorstel jaarlijks gaat toetsen. De ACM zal via een leidraad vooraf duidelijk maken welke uitgangspunten zij hanteert bij het mogelijk inroepen van concentraties, en ondernemingen kunnen met een simpel (online) formulier snel uitsluitsel krijgen over een voorgenomen fusie of overname, aldus de toelichting.[12]

De Afdeling heeft hierbij enkele kanttekeningen.

• Het aantal ondernemingen, en daarmee ook het aantal concentraties, dat onder het toezicht komt zal vermoedelijk vele malen groter zijn dan het aantal dat daar nu onder valt, eenvoudigweg omdat er veel meer kleine dan grote ondernemingen zijn in Nederland.[13] En als het gaat om "kralenrijgen", zal de ACM bij elke kraal telkens opnieuw een eerste beoordeling moeten doen. De ACM zal dus bij een veel groter aantal concentraties een eerste verkenning moeten uitvoeren.
• De Afdeling houdt er rekening mee dat de nieuwe concentratietoets ook inhoudelijk meer van de ACM zal vragen. Bij de huidige toets ontvangt de ACM een melding met de nodige informatie bij elke voorgenomen concentratie; bij de nieuwe toets zal de ACM zelf moeten bepalen of zij informatie over een voorgenomen concentratie gaat opvragen. Om dat op een verstandige manier te kunnen doen zal zij de ontwikkelingen in alle of bepaalde kwetsbare sectoren moeten monitoren om te weten of zich een onwenselijke ontwikkeling voordoet. Het risico is dat de gevallen die aandacht behoeven onvoldoende worden opgemerkt. De ACM zelf verwachtte dat de toezichtskosten per saldo nauwelijks zouden veranderen, maar dat was mede op basis van haar voorstel om de omzetdrempels voor het bestaande concentratietoezicht te verhogen,[14] dat niet door de initiatiefnemer is overgenomen.
• De ACM zal – vooral bij overnames door private equity-bedrijven – een inschatting moeten maken of de concentratie bedoeld is om bedrijven door schaalvoordelen of synergie sterker te maken, of juist om zo veel mogelijk waarde aan de bedrijven te onttrekken met negatieve effecten voor de afnemers, zoals prijsstijgingen of kwaliteitsverlies. Bij bedrijven die werken aan innovatie gaat het erom of de overnemende partij de innovatie wil stoppen of juist wil stimuleren met extra kapitaal. Voor de ACM is het complex om dat te beoordelen; de aangekondigde leidraad kan daar maar beperkt inzicht in geven. En het hulpmiddel van een eenvoudig formulier, dat in de toelichting wordt genoemd, is niet behulpzaam als de onderliggende vragen niet eenvoudig zijn.
• Het is niet goed vooraf te voorspellen hoe ondernemingen zullen reageren op de nieuwe bevoegdheid. Denkbaar is dat ondernemingen niets anders zullen doen dan op een logisch moment een voorgenomen concentratie openbaar maken. In dat geval zullen voor hen de uitvoeringslasten te verwaarlozen zijn, behalve in de kleine aantallen gevallen waarin de ACM nadere informatie opvraagt. VNO-NCW en MKB Nederland verwachten echter dat het aantal (informele) meldingen enorm zal stijgen, omdat ondernemingen zo vroeg mogelijk zekerheid willen hebben.[15] Mocht die ontwikkeling zich inderdaad gaan doen, dan zal de werklast voor ondernemingen en de ACM groter worden dan zij nu voorziet.

c. Alternatieven

De ACM beschikt sinds 1 september 2025 over de bevoegdheid om achteraf op te treden tegen misbruik van machtspositie, indien dit misbruik is gelegen in het tot stand brengen van deze machtspositie, ook wanneer deze bijvoorbeeld bestaat in de vorm van "kralenrijgen". De toelichting merkt op dat dergelijk toezicht-achteraf een erg zwaar middel is, omdat de ACM dan alleen nog kan bepalen dat de transactie wordt ontbonden.[16] Die opmerking is echter te eenzijdig. Bij misbruik van een economische machtspositie kan de ACM ook een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen, die erop gericht is dat het misbruik wordt beëindigd (zodat bijvoorbeeld levering aan een bepaalde klant niet meer wordt geweigerd). Dat betekent dat de machtspositie op zichzelf niet hoeft te worden afgebroken, als maar verzekerd is dat daarvan geen misbruik meer wordt gemaakt.[17]

d. Conclusie

Alles afwegend merkt de Afdeling op dat de motivering van de voorgestelde inroepbevoegdheid niet overtuigend is. De toelichting verwijst naar enkele sectoren waarin zich concrete problemen hebben voorgedaan, maar de bevoegdheid is aanzienlijk ruimer dan die sectoren. De reikwijdte van de nieuw voorgestelde bevoegdheid is daarmee onevenredig breed in verhouding tot het gestelde probleem dat ermee moet worden opgelost, ook al omdat de ACM sinds 1 september 2025 toezicht achteraf kan uitoefenen. Er is bovendien twijfel mogelijk bij de stelling dat de nieuwe bevoegdheid niet of nauwelijks extra lasten oplevert voor de ACM en voor ondernemingen.

De Afdeling adviseert de noodzaak van een inroepbevoegdheid voor alle sectoren overtuigend te motiveren. Indien die motivering niet kan worden gegeven, adviseert zij het wetsvoorstel aan te passen.

3. Nieuwe bevoegdheden voor alle sectroren; problematiek in drie sectoren

a. Het probleem

Zoals eerder benoemd, vermeldt de toelichting de problematiek in drie sectoren als aanleiding voor het voorstel. Er wordt niet nader toegelicht of het aannemelijk is dat soortgelijke problemen zich voordoen in andere sectoren.

De Mededingingswet biedt de mogelijkheid om tijdelijk, voor bepaalde sectoren, lagere omzetdrempels vast te stellen, zodat het toezicht in die sectoren wordt uitgebreid tot kleinere concentraties.[18] Bij het invoeren van deze bevoegdheid heeft de wetgever uitsluitend gedacht aan een sector in transitie,[19] al is die beperking niet in de wettekst zelf terug te vinden. De huisartsenzorg is bij uitstek een sector die op dit moment in transitie is. Vanwege het structurele tekort aan huisartsen zoekt de sector naar allerlei vormen van samenwerking, maar die situatie geeft ook ruimte voor financiers met minder goede bedoelingen, zoals beschreven in de toelichting.[20]

Volgens de toelichting is overwogen om zulke lagere drempels in te voeren alleen voor die sectoren waarvan al eerder duidelijk is geworden dat de marktverhoudingen verstoord zijn geraakt. Dat heeft – zo stelt de toelichting – als nadeel dat de ACM dan pas kan ingrijpen als het feitelijk al te laat is. Het terugdraaien van reeds (lang geleden) afgeronde concentraties kan vrijwel niet. Wat het toezicht dan slechts rest is alleen nog om ervoor te zorgen dat nieuwe concentraties in de betreffende sector beperkt worden.[21]

De Afdeling merkt echter op dat, als het gaat om "kralenrijgen", tussentijds ingrijpen juist goed mogelijk is: wanneer het patroon zichtbaar is, is de schade door de eerste concentraties (de eerste kralen) nog beperkt. Als bijvoorbeeld de bereikbaarheid van de huisartsenzorg in een regio na een eerste overname begint terug te lopen, kan de ACM extra alert zijn bij plannen om een volgende praktijk in dezelfde regio op te kopen. In andere sectoren is de ACM al tegen "kralenrijgen" opgetreden.[22]

Het valt bovendien op dat de toelichting bij twee van de drie genoemde sectoren slechts summier ingaat op de problemen.[23]

• Volgens de toelichting zijn er in de sector van dierenartsen grote overnametransacties door een aantal dierenzorgketens, een versterking van de greep van private equity-bedrijven en tegelijkertijd een stijging van de tarieven en slechtere bereikbaarheid. Doordat het toezicht ontbreekt is niet met zekerheid te zeggen of dit verband houdt met de concentraties en of dit tot problemen leidt in de markt waar een marktmeester aan te pas zou moeten komen. Verwezen wordt naar een uitzending van het televisieprogramma Pointer. De toelichting maakt geen melding van een onderzoek, uitgevoerd door Ecorys in opdracht van de Staatssecretaris van Landbouw, Visserij, Voedselzekerheid en Natuur naar de prijsontwikkelingen in de diergeneeskundige zorg voor gezelschapsdieren.[24] In dat onderzoek komt geen eenduidig verband naar voren tussen ketenvorming en prijsstijgingen. De toelichting vermeldt evenmin dat de ACM momenteel onderzoek doet of de markt voor huisdierenzorg in Nederland goed werkt en waar mogelijke knelpunten zitten.[25]
• In de markt van kinderdagverblijven neemt door overnames, met name van private equity bedrijven, de concentratiegraad toe. Ook dat wil – volgens de toelichting – niet bij voorbaat betekenen dat de kwaliteit of omvang van het aanbod slechter wordt, maar preventief toezicht is ook hier vanwege de relatief kleine omvang van de overnames niet mogelijk. Verwezen wordt naar een rapport van SEO Economisch Onderzoek.[26] Uit dat onderzoek blijken echter geen opvallende kwaliteitsverschillen tussen kinderopvang die met private equity wordt gefinancierd en kinderopvang van non-profitorganisaties.[27]

b. Conclusie

In de toelichting wordt vooralsnog onvoldoende aangetoond dat er in deze twee sectoren problemen door concentraties zijn. Dat betekent dat – voor deze sectoren – de noodzaak om een nieuwe bevoegdheid toe te kennen onvoldoende aannemelijk is gemaakt.

De Afdeling adviseert de introductie van een inroepbevoegdheid voor deze sectoren nader te motiveren.

4. Noodzaak van nieuwe bevoegdheden in de (huisartsen)zorg

De derde sector die aanleiding vormt voor het voorstel is de huisartsenzorg. De toelichting verwijst in dat verband naar de activiteiten van Co-Med bij het opkopen van huisartsenpraktijken. Over deze overgenomen praktijken kwamen veel klachten over de bereikbaarheid en de beschikbaarheid van de zorg. Het kwam zelfs tot een aanwijzing van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). Bovendien raakte de keten in financieel zwaar weer en moest het de zorgverlening stoppen. Omdat de overnames ieder op zich beneden de drempels bleven, kon de marktmeester, de ACM, überhaupt niet aan een concentratietoets toekomen, aldus de toelichting.[28]

a. Het probleem

De toelichting besteedt aandacht aan concrete incidenten in de huisartsenbranche. Dat geeft enige onderbouwing voor de stelling dat er serieuze problemen zijn in de huisartsenzorg (maar nog niet dat die problemen zich ook voordoen in andere onderdelen van de zorgsector).

b. Uitvoeringslasten

Een concentratietoets kan helpen om de gesignaleerde problemen te voorkomen. Daar staat tegenover dat niet alle concentraties schadelijk zijn: concentraties in de zorgsector kunnen behulpzaam zijn om de zorg beter, goedkoper en toegankelijker te maken. In een rapport van de IGJ en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) (maart 2024) over de opkomst van bedrijfsketens in de huisartsenzorg, worden beide kanten belicht.

Geconcludeerd wordt dat de kwaliteit en toegankelijkheid van de huisartsenzorg bij een deel van de bedrijfsketens niet altijd voldoende geborgd is, maar ook dat er grote behoefte is aan bedrijfsketens die de huisarts kunnen ontzorgen en bedrijfsprocessen efficiënter kunnen inrichten, omdat de druk op de hele zorg de komende jaren hoog zal blijven en de arbeidsmarkt krap is.[29]

De Eerstelijnscoalitie stelt in haar consultatiereactie dat een concentratietoets door de ACM concentratie van kleinere praktijken onevenredig kan belemmeren. In een markt waar het aanbod van praktijkhoudende huisartsen en andere zorgaanbieders toch al schaars is, kan door de ACM-toets de schaarste van huisartsenpraktijken toenemen, zo meent de Eerstelijnscoalitie.[30]

Het is niet op voorhand te zeggen of deze inschatting juist is. De Afdeling merkt echter op dat de toelichting op beide kanten van de concentratietoets zou moeten ingaan.

c. Alternatieven

Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg houdt de NZa toezicht op de concurrentieverhoudingen en het marktgedrag op het gebied van de zorg en houdt zij voorts toezicht op de aanmerkelijke marktmacht van zorgaanbieders.[31] Daarnaast behoeft een concentratie van zorgaanbieders de goedkeuring van de NZa alvorens de goedkeuring bij de ACM kan worden aangevraagd.[32] De NZa kan aan de goedkeuring voorwaarden, voorschriften of beperkingen verbinden. Zij onthoudt goedkeuring:[33]

• als cliënten, personeel en andere betrokkenen niet op een zorgvuldige wijze zijn betrokken bij de voorbereiding van de concentratie, of als hun oordeel en aanbevelingen niet goed zijn meegewogen,
• als de continuïteit van cruciale zorg in gevaar komt, of
• als de IGJ een onderzoek doet naar de kwaliteit van zorg omdat die zorg in ernstige mate afbreuk doet aan het verlenen van goede zorg. Deze rol van de IGJ is wettelijk verankerd bij amendement en geldt met ingang van 1 januari 2025.[34]

In voorbereiding is een voorstel waarin de zorgspecifieke fusietoets wordt aangescherpt:[35]

• de toets geldt nu alleen voor cruciale zorg (zoals huisartsenzorg), maar wordt uitgebreid tot alle zorg,
• bij de fusietoets kan de NZa ook rekening houden met het risico dat de zorg na de fusie onrechtmatig wordt verleend,
• de goedkeuring van een fusie kan achteraf worden ingetrokken als de aangeleverde informatie achteraf onjuist blijkt te zijn.

De zorgspecifieke toets is volgens de toelichting geen alternatief, omdat deze toets slechts geldt voor zorgverleners met meer dan 50 werknemers: veel seriële overnames van kleinere aanbieders zullen daarbuiten vallen.[36] De toelichting gaat echter niet in op de vraag hoe die benedengrens zich verhoudt tot de omzetdrempels in de Mededingingswet en in het wetsvoorstel,[37] en of het wenselijk zou kunnen zijn die benedengrens te verlagen.

Het voorgaande roept de vraag op of de NZa-toets – al dan niet na het doorvoeren van de voorgenomen aanpassingen – wellicht meer geschikt is om de problemen in de huisartsenzorg het hoofd te bieden. Die toets is meer concreet toegespitst op de situatie in de zorg en de NZa zal die situatie ook beter kennen dan de ACM, zodat de vraag is of een ACM-toets nog aanvullende betekenis zal hebben.

Naast deze zorgspecifieke fusietoets is op dit punt het voorstel van Wet integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders relevant, dat in januari 2025 bij de Tweede Kamer is ingediend. Het voorstel geldt voor de gezondheidszorg en de jeugdhulp; het voorziet in een verplichting om normale, marktconforme voorwaarden te hanteren en een verbod om onverantwoorde risico’s te nemen bij het aantrekken of terugbetalen van eigen of vreemd vermogen. Het beperkt het doen van winstuitkeringen.[38] Met deze maatregelen wil het kabinet niet-integere aanbieders in de zorg en jeugdhulp aanpakken en zoveel mogelijk weren. Deze nieuwe normen zullen onder het handhavingsregime van de NZa komen. Dit voorstel komt in de toelichting niet ter sprake.

d. Conclusie

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de bijzondere kenmerken van de zorgsector en om aandacht te besteden aan bestaande en voorgenomen bevoegdheden om concentraties in de zorg te toetsen. Zij adviseert de noodzaak van introductie van een inroepbevoegdheid voor de ACM nader te motiveren.

5. Verduidelijking van de toetsingscriteria

In de toelichting wordt onderkend dat ondernemingen die een fusie of overname overwegen moeten kunnen beoordelen of die concentratie onderworpen zal worden aan de toets en of die zal worden toegestaan. Onzekerheid daarover kan een fusie of overname onnodig belemmeren en kan leiden tot hoge advieskosten. Eén van de methoden om die rechtsonzekerheid te verminderen is de leidraad die de ACM al heeft aangekondigd. Daarin zal de ACM vooraf duidelijk maken waar zij op let bij het mogelijk inroepen van concentraties, zo stelt de toelichting.[39]

Zoals hiervoor, in punt 2b, opgemerkt, is de afweging die de ACM bij de nieuwe concentratietoets moet maken gecompliceerder dan bij de toets die nu al bestaat. Bij de huidige toets ontvangt de ACM een melding met de nodige informatie bij elke voorgenomen concentratie; bij de nieuwe toets zal de ACM zelf moeten bepalen of er aanleiding is om informatie over een voorgenomen concentratie op te vragen. Dit zal zij moeten doen op basis van een beoordeling vooraf of de voorgenomen concentratie zal leiden tot betere samenwerking en betere dienstverlening, of juist schadelijk zal zijn voor de branche en de afnemers.

De concentratietoets is een instrument dat de vrijheid van ondernemingen vergaand beperkt. Een eventueel concentratieverbod kan ook met bestuurlijke bevoegdheden worden gehandhaafd. Uit oogpunt van rechtszekerheid is het van belang dat de criteria die in die eerste gecompliceerde beoordelingsfase worden gehanteerd zo duidelijk en concreet mogelijk zijn en bij voorkeur in de wet worden opgenomen. De voorgestelde leidraad (een beleidsregel) is niet zonder meer bindend en biedt in dat opzicht minder zekerheid.[40]

Meer zekerheid kan worden geboden door bij wet of bij algemene maatregel van bestuur criteria te regelen.[41] De criteria zouden kunnen worden vastgelegd bij of krachtens de Mededingingswet, maar eventueel ook bij of krachtens bijzondere wetten, zodat rekening kan worden gehouden met de kenmerken van een bepaalde sector. De NZa-toets in de zorgsector is daarvan een voorbeeld.

De Afdeling adviseert de toetsingscriteria zo veel mogelijk wettelijk te regelen.

6. Inpassing van de nieuwe procedure in de wet

a. Start van de procedure

De ACM kan bij een voorgenomen concentratie een meldplicht opleggen. Dat kan uiterlijk vier weken na het vroegste van deze tijdstippen:[42]

• het tijdstip waarop het voornemen voor de concentratie publiek kenbaar is gemaakt,
• het tijdstip waarop de ACM kennis krijgt van het voornemen,
• zes maanden na het tijdstip waarop de concentratie van kracht wordt.

Uit het artikel blijkt niet duidelijk hoe een voorgenomen concentratie publiek kenbaar kan worden gemaakt en welke informatie daarbij moet worden verschaft, en ook niet via welk communicatiekanaal ACM kennis kan krijgen van het voornemen.[43] Voor zowel ondernemingen als voor de ACM is het praktisch als daarover duidelijkheid komt.

De Afdeling adviseert op deze vragen in de toelichting in te gaan en het voorstel aan te vullen.

b. Bestaande en nieuwe procedure

De procedure die van toepassing is bij "kleinere" concentraties begint op een andere manier dan bij de concentratietoets die nu al in de Mededingingswet is geregeld: in de nieuwe procedure is er pas een meldplicht als die plicht door de ACM is ingeroepen.[44] Verder verloopt de nieuwe procedure op dezelfde manier. In het voorstel is ervoor gekozen de nieuwe procedure in zijn geheel afzonderlijk uit te schrijven; daarbij worden de bepalingen van de bestaande procedure soms overgeschreven, maar in andere gevallen worden die bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard.

Deze methode betekent dat de wet twee vrijwel identieke procedures zal bevatten, die deels afzonderlijk zijn uitgeschreven. Uit oogpunt van voor de gebruikers doenbare en heldere wetgeving lijkt het eenvoudiger om wel apart uit te schrijven hoe de nieuwe procedure begint, maar daarna de bepalingen van de bestaande procedure van overeenkomstige toepassing te verklaren (vanzelfsprekend met uitzondering van de bepaling die een meldplicht van rechtswege oplegt[45]).

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.

c. Rechtsbescherming

De toelichting bespreekt niet expliciet tegen welke besluiten rechtsbescherming openstaat en tegen welke niet. De Afdeling leest het voorstel zo dat voorzien is in rechtsbescherming tegen twee nieuwe soorten besluiten van de ACM: het opleggen van een plicht om een concentratie te melden (met een voorlopig verbod om de concentratie tot stand te brengen) en het opleggen van een vergunningplicht.[46] Er komt geen rechtsbescherming tegen het inroepen van de inroepbevoegdheid, omdat – zo neemt de Afdeling aan – dat een voorbereidingsbesluit is.[47]

De Afdeling kan deze keuzes volgen, en adviseert om dit voor de goede orde in de toelichting te expliciteren.

d. NZa-toets in de zorg

Bij concentraties in de zorg is de ACM-concentratietoets gekoppeld aan een voorafgaande NZa-toets.[48] Het voorstel regelt een nieuwe ACM-concentratietoets voor kleinere concentraties. Uit de toelichting blijkt niet of het de bedoeling is om voor die nieuwe concentraties ook een NZa-toets in te voeren.[49] De Afdeling adviseert – onverminderd punt 4 – dit ondubbelzinnig te regelen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het initiatiefvoorstel en adviseert om daarmee rekening te houden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State.

Voetnoten

[1] Een concentratie houdt kort gezegd in dat twee of meer ondernemingen fuseren of dat de zeggenschap over twee of meer ondernemingen op een andere manier in één hand komt (artikel 27 van de Mededingingswet (Mw)).
[2] Artikel 29, eerste lid, Mw.
[3] Artikelen 37, tweede lid, en 41 Mw.
[4] Dat toezicht op concentraties en toezicht op economische machtsposities niet na elkaar gebruikt kunnen worden was geregeld in artikel 24, tweede lid, Mw. Die bepaling is echter geschrapt (Wet van 11 juni 2025 tot wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies, Stb. 2025, 200).
[5] Voorgesteld artikel 49a Mw.
[6] Voorgestelde artikelen 49b en 49c Mw.
[7] De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zal na de zomer een evaluatie van de kwestie aan de Tweede Kamer sturen, Handelingen II 21 mei 2025, p. 86-10-16.
[8] Aanwijzing 2.2 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
[9] Toelichting, paragraaf 2 (Internationale ontwikkelingen in mededingingswetgeving).
[10] Toelichting, paragraaf 2 (Internationale ontwikkelingen in mededingingswetgeving). De Commissie ging er vanuit dat die voorwaarde niet van toepassing is, maar het Hof van de Justitie van de Europese Unie heeft anders geoordeeld (HvJEU 3 september 2024, gevoegde zaken C-611/22 P en C-625/22 P (Illumina en Grail/Commissie), ECLI:EU:C:2024:677).
[11] Artikel 22, eerste lid, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”, PbEG 2004, L 24, blz. 1).
[12] Toelichting, paragraaf 7.1 (Administratieve lasten).
[13] CBS-gegevens over bedrijfsgrootte uitgedrukt in aantal werknemers in het derde kwartaal van 2025, StatLine - Bedrijven; bedrijfsgrootte en rechtsvorm geraadpleegd op 27 augustus 2025.
[14] Reactie ACM van 22 april 2025, kenmerk ACM/UITNZP/002401.
[15] Reactie van VNO-NCW en MKB Nederland in de internetconsultatie.
[16] Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding), zesde tekstblok.
[17] Artikel 56 juncto 24 Mw. In de memorie van toelichting bij de oorspronkelijke Mw werd als voorbeeld gegeven: "Bij misbruik van een machtspositie, inhoudende een weigering bepaalde afnemers een bepaalde korting te geven, zou een last kunnen worden opgelegd om alle afnemers dezelfde korting te geven. Ingeval van leveringsweigering zou een last kunnen worden opgelegd te leveren tegen marktconforme prijzen." (Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, p. 89.)
[18] Artikel 29, derde lid. Die lagere drempels worden vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur.
[19] Kamerstukken II 2005/06, 30186, nr. 15, p. 1; Kamerstukken II 2005/06, 30186, nr. 45.
[20] Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding).
[21] Toelichting, paragraaf 4.1 (Enkele oplossingsrichtingen).
[22] Zie bijvoorbeeld het besluit van 20 februari 2025 inzake Foresco en DWP-Vierhouten, ACM/24/190046.
[23] Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding).
[24] Brief van de Staatssecretaris van Landbouw, Visserij, Voedselzekerheid en Natuur van 3 april 2025, Kamerstukken II 2024/25, 28286, nr. 1388.
[25] https://www.acm.nl/nl/publicaties/marktonderzoeken/marktonderzoek-huisdierenzorg.
[26] Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding), voorvoorlaatste tekstblok.
[27] SEO Economisch Onderzoek, De markt voor kinderopvang. De rol van private equity binnen de kinderopvangsector, april 2023.
[28] Toelichting, paragraaf 1 (Inleiding).
[29] IGJ en NZa “De opkomst van bedrijfsketens in de huisartsenzorg”, Kamerstukken II 2023/24, 33578, nr. 114, bijlage.
[30] Reactie van 17 april 2025, Overheid.nl | Consultatie Wet inroepbevoegdheid ACM. De Eerstelijnscoalitie is een koepel van de landelijke organisaties voor huisartsen, apothekers, tandartsen, verloskundigen, vrijgevestigde psychologen en psychotherapeuten, mondhygiënisten, podotherapeuten en tandprothetici.
[31] Artikelen 47 t/m 49 van de Wet marktordening gezondheidszorg.
[32] Artikel 34, tweede lid, Mw.
[33] Artikel 49c, tweede lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg.
[34] Amendement-Bushoff, Kamerstukken II 2023/24, 36444, nr. 18. Het was eerder voorgesteld in een initiatiefnota van het lid Bushoff “Stop de commercie, steun de huisarts. Een plan voor toekomstbestendige huisartsenzorg”, 2024/25, 36666, nr. 2, p. 21.
[35] Brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en sport van 8 september 2025, Kamerstukken II 2024/25, 32620, nr. 311. Het voorstel is tot 21 september 2025 in internetconsultatie geweest, Overheid.nl | Consultatie Aanscherping zorgspecifieke fusietoets.
[36] Toelichting, paragraaf 6 (Consultatie), vijfde tekstblok. Artikel 49a, derde lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg.
[37] In het voorstel is de nieuwe concentratietoets van toepassing als de overnemende partij een omzet heeft van tenminste 30 miljoen euro per jaar. De zorgspecifieke fusietoets is van toepassing als de zorgaanbieder die een concentratie tot stand brengt in de regel door minder dan vijftig personen zorg doet verlenen. Die laatste drempel zou lager kunnen liggen dan de eerste.
[38] Kamerstukken II 2024/25, 36686.
[39] Toelichting, paragraaf 6 (Consultatie), derde tekstblok.
[40] Artikelen 1:3 en 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht.
[41] Aanwijzing 2.21 van de Aanwijzingen voor de regelgeving stelt dat voorschriften die de grondslag vormen voor een stelsel van vergunningen en voorschriften inzake sancties van bestuursrechtelijke aard zoveel mogelijk in de wet worden opgenomen.
[42] Voorgesteld artikel 49b Mw.
[43] Aldus ook de consultatiereactie van de Vereniging voor Mededingingsrecht van 18 april 2025, Overheid.nl | Consultatie Wet inroepbevoegdheid ACM.
[44] Voorgesteld artikel 49c Mw.
[45] Artikel 34, eerste lid, Mw.
[46] Bevoegdheden, geregeld in de voorgestelde artikelen 49c, eerste lid, en 49d, eerste lid. Deze artikelen worden toegevoegd in een opsomming in de Algemene wet bestuursrecht, zodat tegen deze besluiten rechtstreeks beroep openstaat op de rechtbank, met overslaan van bezwaar (voorgesteld artikel II).
[47] Artikel 6:3 van de Algemene wet bestuursrecht.
[48] Artikel 34, tweede lid, Mw.
[49] Artikel 49a, eerste lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg stelt de NZa-toets verplicht als het gaat om een "concentratie als omschreven in de Mededingingswet". Niet duidelijk is wat daarmee geacht wordt bedoeld te zijn nu het voorstel in de Mw een tweede soort concentratie regelt.