Voorlichting over het Commissievoorstel voor een verordening van het Europees Parlement in verband met de proportionaliteit, rechtszekerheid, legaliteit en zorgvuldigheid daarvan en de effecten van het voorstel op systematiek van het Nederlandse bestuursrecht.

Bij brief van 23 mei 2024 heeft de Minister van Economische Zaken en Klimaat op de voet van artikel 21a van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van voorlichting te dienen over Commissievoorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake de screening van buitenlandse investeringen in de Unie en tot intrekking van Verordening (EU) 2019/452 van het Europees Parlement en de Raad.

Samengevatte beantwoording van de vragen

De minister van Economische Zaken en Klimaat heeft de Afdeling advisering van de Raad van State om voorlichting gevraagd over het Commissievoorstel voor een verordening inzake de screening van buitenlandse investeringen. Dit voorstel beoogt de huidige verordening buitenlandse directe investeringen aan te scherpen en de nationale regelingen voor de screening van buitenlandse investeringen nader tot elkaar te brengen. Het voorstel hangt samen met geopolitieke ontwikkelingen die het belang van de bescherming van veiligheid en openbare orde vergroten.

In het voorlichtingsverzoek wordt aandacht gevraagd voor de verhouding tussen het Commissievoorstel en de vereisten van zorgvuldigheid, rechtszekerheid, evenredigheid, legaliteit en formele rechtskracht, alsmede artikel 17 Handvest en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 EP EVRM). Het gaat dan in het bijzonder om het toepassingsbereik en om de in het Commissievoorstel voorziene initiatiefprocedures. De vragen van de minister spitsen zich toe op de beperkte ruimte voor een meer sectorale benadering als gevolg van het ruime toepassingsbereik van de screeningsverplichting en de mogelijkheid dat maatregelen of een verbod worden opgelegd voor al voltooide buitenlandse investeringen.

De Afdeling merkt op dat de voorlichtingsvragen zien op het Commissievoorstel zelf dat in veel opzichten algemeen luidt en veel aan de lidstaten overlaat. Het gaat daarbij om minimumharmonisatie. Dit betekent dat de beantwoording van de voorlichtingsvragen noodzakelijkerwijs algemeen is, omdat veel zal afhangen van de uitwerking in de nationale wetgeving die er (nog) niet is. De Afdeling concludeert dat in algemene zin op het niveau van de verordening er geen reden is om strijdigheid met de in het voorlichtingsverzoek genoemde vereisten aan te nemen.

Het Commissievoorstel beoogt de bescherming van de veiligheid en openbare orde te bereiken via een kader voor screening van buitenlandse investeringen. Het Commissievoorstel verplicht ertoe om de categorie investeringen waarvoor op voorhand wordt ingeschat dat deze waarschijnlijk risicovol zijn, te onderwerpen aan toelatingsvereisten. (zie noot 1) Daarnaast geldt voor investeringen waarvan niet op voorhand wordt verwacht dat deze waarschijnlijk tot dergelijke risico’s zullen leiden, dat zij in voorkomend geval aan een screening kunnen worden onderworpen.

Het Commissievoorstel gaat uit van een groot toepassingsbereik. Voor bepaalde investeringen is screening verplicht voorgeschreven, voor overige investeringen kan op basis van een initiatiefprocedure (ook achteraf) de investering aan de orde worden gesteld. Dit terwijl het huidige Nederlandse stelsel werkt met een gesloten toepassingsbereik.

De Afdeling begrijpt dat dit brede toepassingsbereik leidt tot vragen omtrent de in het voorlichtingsverzoek genoemde vereisten. Hoe groter de groep buitenlandse investeringen is die valt onder de verplichte screening, des te zwaarder zullen de nadelen wegen van die procedure (zoals wellicht voor het investeringsklimaat). Tegelijkertijd zullen de nadelen van de initiatiefprocedure juist minder zwaar wegen. Hetzelfde geldt voor de omgekeerde situatie waarin een grote groep investeringen valt onder de initiatiefprocedure. Gelet hierop is een zorgvuldige maatvoering van belang.

Het is ook daarom noodzakelijk om de categorie investeringen waarvoor een verplichte screening vereist is, goed af te bakenen. Dit kan betekenen dat de categorie investeringen die onderworpen kan worden aan een initiatiefprocedure groot kan zijn. Van belang hierbij is dat het Commissievoorstel niet de gevolgen van de initiatiefprocedure regelt. Veel zal daarom afhangen van de uitwerking in nationale wetgeving. De beoordeling van de Afdeling kan daarom niet anders dan terughoudend zijn. Nationale wetgeving ligt op dit moment logischerwijs niet voor ter advisering.

De vierde voorlichtingsvraag gaat erover dat de initiatiefprocedure van artikel 9 van het Commissievoorstel een verplichting meebrengt tot het herzien van eerder genomen screeningsbesluiten. De vraag is hoe een dergelijke herziening zich verhoudt tot de vereisten van formele rechtskracht, gezag van gewijsde en (materiële) rechtszekerheid.

De Afdeling merkt op dat de initiatiefprocedure van zowel artikel 4, tweede lid, onder c, als artikel 9 van het Commissievoorstel, niet leidt tot het herzien van eerder genomen besluiten. De initiatiefprocedures kunnen alleen worden ingesteld in die gevallen dat er nog niet eerder een verplicht screeningsbesluit is genomen. De bepalingen over deze procedures bevatten daarom logischerwijs geen voorschrift dat lidstaten ertoe zou verplichten om een eerder screeningsbesluit te herzien.

De Afdeling concludeert ten slotte dat de bepalingen in het Commissievoorstel over de initiatiefprocedure weliswaar een inmenging vormen in het eigendomsrecht, maar een legitiem doel dienen te weten de bescherming van de belangen van veiligheid en openbare orde. Voor de beoordeling van de vraag of een ‘fair balance’ is getroffen tussen de inmenging en het beoogde doel ervan is van belang dat deze initiatiefprocedure op zichzelf niet hoeft te leiden tot een screening die de risico’s van een voltooide investering inperkt. Het Commissievoorstel regelt immers niet wat de gevolgen zijn voor een lidstaat van een initiatiefprocedure. Een nadere beoordeling van de mate van inbreuk op het eigendomsrecht en de fair balance die is getroffen, kan eerst plaatsvinden wanneer ook de uitwerking in nationale regelgeving gereed is. Die is nu niet aan de orde.

1. Inleiding

De minister van Economische Zaken en Klimaat (inmiddels de minister van Economische Zaken) heeft de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd om haar van voorlichting te dienen over het Commissievoorstel voor een verordening inzake de screening van buitenlandse investeringen (hierna: het Commissievoorstel). (zie noot 2) Dit voorstel beoogt de huidige verordening buitenlandse directe investeringen aan te scherpen en de nationale regelingen voor de screening van buitenlandse investeringen nader tot elkaar te brengen. Dit voornemen hangt samen met geopolitieke ontwikkelingen die het belang van de bescherming van Europese economische veiligheid vergroten. Het verzoek om voorlichting richt zich op vier vragen:
1. Kan de Afdeling advisering het voorstel in zijn algemeenheid beoordelen vanuit de EU-rechtsbeginselen inzake proportionaliteit, rechtszekerheid en zorgvuldigheid bezien?2. Kan de Afdeling advisering tevens specifiek beoordelen wat de gevolgen zijn van de verplichtstelling van een gemeenschappelijk toepassingsbereik voor nationale screening-regimes (artikel 4, vierde lid, van het voorstel), de inrichting daarvan (artikelen 13 en 14) en de eigen initiatiefprocedure (artikel 9 (en specifiek leden 2 en 4 van dat artikel) van het voorstel) bezien vanuit de hiervoor genoemde beginselen?
3. In hoeverre acht de Afdeling advisering artikel 4, tweede lid, onder c, mede bezien in samenhang met artikel 9, tweede en vierde lid, van het voorstel verenigbaar met het beginsel van rechtszekerheid, het legaliteitsbeginsel en de bescherming van eigendom uit hoofde van artikel 17 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en de bescherming van het recht op ongestoord genot van eigendom zoals voorzien in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)?
4. Kan de Afdeling advisering beoordelen hoe de eigen initiatiefprocedure in het voorstel (artikel 9 (en specifiek leden 2 en 4 van dat artikel) zich verhoudt tot het Nederlandse bestuursrechtelijke stelsel dat formele rechtskracht toekent aan onherroepelijke bestuursrechtelijke besluiten en de EU-jurisprudentie inzake formele rechtskracht, gezag van gewijsde en het rechtszekerheidsbeginsel ten algemene?

Uit de toelichting bij het voorlichtingsverzoek blijkt dat het kabinet het Commissievoorstel verwelkomt, maar dat het kabinet een kritische positie inneemt ten opzichte van bepaalde onderdelen. Zoals ook blijkt uit de vragen in het voorlichtingsverzoek, is deze positie ingegeven door de beginselen inzake zorgvuldigheid, rechtszekerheid, evenredigheid, legaliteit en formele rechtskracht, alsmede artikel 17 Handvest en artikel 1 EP EVRM. Volgens het verzoek is het doel van de voorlichting ondersteunende, aanvullende of nieuwe gezichtspunten te verkrijgen om de kracht van de inbreng van Nederland bij de Europese onderhandelingen over het Commissievoorstel te vergroten. Daarbij wordt mede gewezen op eerdere adviezen van de Afdeling over nationale screeningswetgeving. (zie noot 3)

Leeswijzer

In het advies wordt eerst aandacht besteed aan de belangrijkste ontwikkelingen inzake screeningswetgeving op Europees en nationaal niveau (punt 2). Vervolgens wordt ingegaan op het Commissievoorstel (punt 3) en de wijze waarop het voorstel een kader voor screeningswetgeving geeft (punt 4). Daarna wordt ingegaan op de voorlichtingsvragen (punt 5). Onder punt 5.a komt de tweede vraag aan de orde. Onder punt 5.b de derde en de vierde vraag.

2. Achtergrond: ontwikkelingen Europese en Nederlandse screeningswetgeving

Lange tijd werden buitenlandse investeringen in de EU vooral aangemoedigd. (zie noot 4 Door toenemende investeringen vanuit landen buiten de EU, die zelf hun markten niet of slechts beperkt openstellen voor investeringen en zorgen over de motieven voor investeringen, groeide de behoefte om met het oog op de nationale veiligheid en openbare orde grenzen te kunnen stellen aan deze investeringen. (zie noot 5) Dit heeft geleid tot EU-wetgeving over buitenlandse directe investeringen en screeningwetgeving in Nederland.

a. De huidige verordening buitenlandse directe investeringen
Op EU-niveau geldt sinds 2019 een verordening die een kader biedt voor de screening van buitenlandse directe investeringen (hierna: verordening buitenlandse directe investeringen). (zie noot 6) Deze verordening was het Europese antwoord op toenemende zorgen over de veiligheid in de EU en moest tegelijkertijd een te grote versnippering voorkomen in de nationale wettelijke kaders inzake screeningsmechanismen. (zie noot 7)

De mate van harmonisatie in de verordening buitenlandse directe investeringen is beperkt en de verordening heeft het karakter van kaderwetgeving. (zie noot 8) Zij introduceert geen verplichting tot het invoeren van een screeningsmechanisme, bevat geen verplicht toepassingsbereik voor dergelijke mechanismen en laat het screeningsbesluit aan de lidstaten. Wel introduceert de verordening een aantal procedurele minimumvereisten, (zie noot 9) factoren waarmee lidstaten rekening kunnen houden bij de beoordeling van een investering, (zie noot 10) en een samenwerkingsmechanisme waardoor lidstaten en de Commissie opmerkingen kunnen indienen over (geplande) buitenlandse investeringen. (zie noot 11) In het kader van dit samenwerkingsmechanisme kan ten aanzien van een voltooide buitenlandse directe investering, die in de ontvangende lidstaat niet aan screening werd onderworpen, nog vijftien maanden na voltooiing van de investering een opmerking worden ingediend. (zie noot 12)

b. Nederland
In 2020 trad de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie in werking (WOZT). (zie noot 13) Omdat de problematiek waarvoor screeningswetgeving een oplossing beoogt te bieden breder speelt, is nadien in de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet vifo) algemene screeningswetgeving geïntroduceerd. Die wetgeving voorziet in de toetsing van verwervingsactiviteiten met betrekking tot vitale processen en sensitieve technologie. In deze wetgeving is gestreefd naar een balans tussen de voor- en nadelen van buitenlandse investeringen. Enerzijds is er de erkenning van de belangrijke en positieve rol van buitenlandse investeringen, anderzijds het belang om maatregelen te treffen ter bescherming van de nationale veiligheid en openbare orde. (zie noot 14)

De Afdeling heeft in de adviezen bij deze voorstellen gewezen op het belang dat screeningswetgeving enige ruimte biedt om, waar nodig, in te kunnen grijpen, maar dat dit niet mag leiden tot een te grote onnauwkeurigheid van de omschrijving van situaties waarop de wetgeving van toepassing is, of wanneer kan worden ingegrepen. Dat zou immers leiden tot onzekerheid voor marktpartijen en/of ten koste gaan van de effectiviteit van de wetgeving. (zie noot 15) Zij wees er ook op dat dit ingewikkelder is bij een algemene wet met een breed toepassingsbereik dat een divers palet aan situaties en risico’s moet omvatten. (zie noot 16)

Mede naar aanleiding van deze adviezen is, zoals is omschreven in het verzoek om voorlichting, in de opzet van de WOZT en de Wet vifo sprake van een beperkte reikwijdte. De wetten gelden voor een aantal omschreven sectoren. Voor de screening is bovendien in de wetten voorzien in nader omschreven toetsingscriteria. In de screeningsprocedure ligt het zwaartepunt op de toetsing (vooraf) van voorgenomen investeringen. Daarvoor geldt een procedure die uitgaat van meldingen van voornemens en beoordeling van die voornemens.

Daarbij is onderkend dat hoe toetsing ook wordt ingericht, en hoe scherp het ook is afgebakend, zich altijd situaties kunnen voordoen waarin na de toetsing feiten naar voren komen die uit een oogpunt van veiligheid of openbare orde alsnog nopen tot ingrijpen. Daarom voorzien zowel de WOZT als de Wet vifo in een mogelijkheid om binnen een bepaalde periode over te gaan tot een herbeoordeling en de investering (eventueel) alsnog te verbieden. (zie noot 17) Een dergelijke regeling komt tegemoet aan de behoefte om publieke belangen adequaat te kunnen beschermen, ook indien bepaalde risico’s niet (volledig) in beeld waren ten tijde van het toetsingsbesluit.

3. Het Commissievoorstel

Het Commissievoorstel bouwt voort op de huidige verordening buitenlandse directe investeringen. Sinds de invoering van de huidige verordening buitenlandse directe investeringen is het belang van bescherming van de veiligheid en openbare orde toegenomen. Het Commissievoorstel wijst in dit verband op de COVID-19-pandemie en de Russische aanvalsoorlog tegen Oekraïne. Daarnaast blijkt dat een aanzienlijk deel van de buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie nog steeds naar lidstaten gaat die niet over een screeningsmechanisme beschikken. (zie noot 18) Daarom acht het Commissievoorstel het noodzakelijk dat alle lidstaten beschikken over een nationaal screeningsmechanisme voor buitenlandse investeringen. Binnen dit screeningsmechanisme blijven de lidstaten verantwoordelijk voor het nemen van screeningsbesluiten over buitenlandse investeringen. (zie noot 19) Om het Europese kader te versterken, stelt het Commissievoorstel verdere harmonisatie voor, die betrekking heeft op de volgende punten:
- iedere lidstaat wordt verplicht om over een mechanisme van voorafgaande screening te beschikken (screeningsmechanisme); (zie noot 20)
- het in het voorstel voorziene kader voor screening wordt uitgebreid, doordat het intra-EU investeringen binnen de te screenen buitenlandse investeringen brengt; (zie noot 21)
- het toepassingsbereik van het voorstel is groot. Voor bepaalde omschreven sectoren dienen de lidstaten in hun screeningsmechanismen te voorzien in toelatingsvereisten. (zie noot 22) Voor overige investeringen, geldt dat na gebruik van de initiatiefprocedure door de Commissie of een lidstaat alsnog overgegaan kan worden tot screening door de lidstaat waarin de buitenlandse investering wordt ontvangen. Dat kan ook nadat de investering al heeft plaatsgevonden;
- de harmonisatie van materiële aspecten van de screening, te weten de beoordeling van de waarschijnlijkheid van risico’s in verband met de investering en het screeningsbesluit, blijft beperkt. Het Commissievoorstel beperkt zich ertoe een aantal criteria voor te schrijven waarmee lidstaten minimaal rekening dienen te houden bij het beoordelen van de risico’s van een investering. Indien een investering waarschijnlijk negatieve gevolgen heeft voor de veiligheid of de openbare orde, is een lidstaat verplicht om een screeningsbesluit te nemen; (zie noot 23)
- ook wat betreft de inrichting van screeningsmechanismen laat de verordening veel open. Slechts algemene open minimumvereisten worden gesteld aan dit mechanisme. Veel van die vereisten hebben betrekking op de autoriteit die in de lidstaat verantwoordelijk is voor het screenen van de buitenlandse investeringen (screeningsautoriteit). (zie noot 24) De autoriteit dient bevoegd te zijn om:
a) investeringen waarvoor om toelating wordt gevraagd te onderzoeken;
b) bij waarschijnlijk negatieve gevolgen voor veiligheid of openbare orde, een screeningsbesluit te nemen waarbij risicobeperkende voorwaarden of een verbod worden opgelegd;
c) op eigen initiatief te kunnen beginnen met screening ‘gedurende ten minste 15 maanden na voltooiing’ van een investering ‘die niet aan toelatingsvereisten onderworpen is’ ingeval er redenen zijn om aan te nemen dat er een risico is voor de veiligheid of openbare orde; en
d) investeringen die via een initiatiefprocedure ter kennis zijn gebracht te onderzoeken; (zie noot 25)
- lidstaten geven kennis aan een zogenaamd ‘samenwerkingsmechanisme’, (zie noot 26) van investeringen die (kort gezegd) aan toelatingsvereisten zijn onderworpen, van onderzoeken die worden ingesteld en van genomen screeningsbesluiten. Lidstaten kunnen opmerkingen maken en de Commissie kan advies geven aan de lidstaat waar de investering wordt of is voltooid;
- lidstaten en de Commissie kunnen een initiatiefprocedure openen ten aanzien van investeringen die niet ter kennis van het samenwerkingsmechanisme zijn gegeven en waarschijnlijk negatieve gevolgen voor de veiligheid of openbare orde zullen hebben. Dit kan gedurende ten minste 15 maanden nadat de investering is voltooid. (zie noot 27)

Op dit moment wordt over het Commissievoorstel in EU-verband onderhandeld, waardoor het in de loop van de tijd vermoedelijk nog wordt aangepast. Voor zover de Afdeling standpunten over de ontwerpverordening naar voren brengt, zien deze uitsluitend op het Commissievoorstel in het voorgelegde ontwerpstadium.

4. Minimumharmonisatie en open karakter van het Commissievoorstel

Het Commissievoorstel betreft een verordening. Verordeningen zijn rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten. Op EU-niveau is op dit moment de screeningswetgeving minder ver uitgewerkt dan in Nederland het geval is. Zowel de huidige verordening buitenlandse directe investeringen als het Commissievoorstel betreffen minimumharmonisatie. (zie noot 28) Het voorstel beoogt een kader voor screeningswetgeving in de verschillende lidstaten te geven. (zie noot 29)

Het Commissievoorstel bevat op een aantal onderdelen bepalingen die de lidstaten geen of weinig beleids- of beoordelingsruimte bieden, waar het op andere onderdelen bepalingen bevat die nadere uitwerking in nationale wetgeving verlangen. Daarbij is een midden gezocht tussen de noodzaak tot voldoende harmonisatie om effectieve samenwerking en afstemming tussen lidstaten mogelijk te maken, en de legitieme wens van lidstaten om specifieke eigen omstandigheden in aanmerking te nemen bij de vormgeving en toepassing van nationale screeningsmechanismen.

Daar waar aan de lidstaten geen beleids- of beoordelingsruimte toekomt, dient overeenstemming met onder meer de in het voorlichtingsverzoek genoemde vereisten op het niveau van het Commissievoorstel te zijn verzekerd. De bepalingen in het Commissievoorstel die nadere uitwerking in nationale wetgeving behoeven, en die een kader bieden, kunnen pas volledig beoordeeld worden in het licht van de in het voorlichtingsverzoek genoemde vereisten, in samenhang met de uitwerking van deze bepalingen in de nationale wetgeving.

Voorop staat dat de Afdeling ingevolge de Grondwet wordt gehoord over onder andere voorstellen van wet. Dit impliceert dat de Afdeling zich in een voorlichting als de onderhavige terughoudend zal opstellen ten aanzien van kwesties die raken aan keuzes die aan de orde (kunnen) komen in het nationale wetgevingsproces dat volgt op de vaststelling van Europese regelgeving. De Afdeling kan niet vooruit lopen op wat nog gaat komen in de nationale wetgeving.

5. Beantwoording van de vragen

In het verzoek om voorlichting wordt gevraagd het voorstel te bezien in het licht van EU-rechtsbeginselen inzake zorgvuldigheid, rechtszekerheid, evenredigheid, legaliteit en formele rechtskracht, alsmede artikel 17 Handvest en artikel 1 EP EVRM. Deze vragen spitsen zich toe op het toepassingsbereik van de verordening en van de toelatingsvereisten, en op de initiatiefprocedure.

a. Toepassingsbereik
Het Commissievoorstel kent een breed toepassingsbereik: alle buitenlandse investeringen (zie noot 30) kunnen in beginsel aan een screening worden onderworpen. Voor de investeringen die plaatsvinden met betrekking tot de programma’s en projecten van Uniebelang, of de economische sectoren die in het Commissievoorstel zijn opgesomd, (zie noot 31) geldt dat deze in ieder geval aan toelatingsvereisten moeten worden onderworpen (hierna ook wel: verplichte screening). (zie noot 32)

De lidstaten kunnen daarnaast ook andere sectoren aanwijzen die zij aan toelatingsvereisten onderwerpen. (zie noot 33) Voor buitenlandse investeringen in sectoren waarvoor geen toelatingsvereisten gelden en die niet zijn medegedeeld aan het samenwerkingsmechanisme, kan de lidstaat waar de investering plaatsvindt in een individueel geval een screening verrichten. Daarnaast kunnen ook de Commissie en andere lidstaten adviseren dat de lidstaat waar de investering plaatsvindt een screening verricht. Dit is mogelijk indien er redenen zijn om aan te nemen dat de investering negatieve gevolgen voor de veiligheid of de openbare orde kan hebben (initiatiefprocedure). (zie noot 34)

Het Commissievoorstel geeft, zoals hiervoor geschetst in punt 3 van de voorlichting, in beperkte mate voorschriften over de inrichting van het screeningsmechanisme, maar lijkt te veronderstellen dat sprake zal zijn van een verzoek om toelating. Ook ligt het in de rede dat, zoals ook in het Nederlandse stelsel van screeningswetgeving het geval is, een screening zoveel mogelijk wordt verricht voordat de investering plaatsvindt. Bij de initiatiefprocedure zal het vaker voorkomen dat het screeningsmechanisme in gang wordt gezet nadat de investering heeft plaatsgevonden.

De Afdeling begrijpt vanuit het oogpunt van de te beschermen belangen van veiligheid en openbare orde, dat niet is gekozen voor (alleen) een systeem met verplichte screening waarin voor specifieke sectoren is voorgeschreven dat, voorafgaand aan de investering, een melding moet worden gedaan. Het Commissievoorstel gaat uit van een stelsel van verplichte screening met een minimum toepassingsbereik maar combineert dit met het meer open stelsel van de initiatiefprocedures. Daarbij kunnen in beginsel alle investeringen, ongeacht de sector waarin deze plaatsvinden, aan screening worden onderworpen indien daar aanleiding voor is.

De aard en ernst van de te beschermen belangen kan hiertoe aanleiding geven. Daarbij komt dat die belangen voor de verschillende lidstaten uiteen kunnen lopen, wat een uitsluitend sectorale aanpak op Europees niveau lastig maakt. De belemmeringen en onzekerheden die dit voor betrokken partijen meebrengt dienen echter zoveel mogelijk te worden beperkt. Dat betekent dat zeker moet worden gesteld dat screening op basis van het Commissievoorstel zoveel mogelijk wordt beperkt tot die situaties waarin die inzet noodzakelijk en evenredig is.

Daarbij is sprake van een uitruil. Het onderwerpen van investeringen aan toelatingsvereisten in het kader van een verplichte screening vergroot, hoe nauwkeurig de criteria ook zijn geformuleerd, de kans dat partijen aan screening worden onderworpen. Dat is ook het geval als er geen aanwijzingen zijn dat er risico’s bestaan voor de veiligheid of de openbare orde. Voordeel is echter dat betrokken partijen in die gevallen meestal snel, en vaak ook voordat de investering metterdaad plaatsvindt, weten waar ze aan toe zijn.

Het omgekeerde geldt voor de gevallen die niet onder de verplichte screening vallen en dus incidenteel aan screening kunnen worden onderworpen. Nadeel is dan dat partijen langere tijd in onzekerheid kunnen verkeren over de vraag of een screening zal worden verricht, en dat die onzekerheid ook aanhoudt gedurende een bepaalde periode nadat de investering daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Voordeel daarvan is dat screening alleen in gang wordt gezet indien daarvoor aanleiding bestaat en snel kan worden gereageerd op nog niet in wetgeving erkende en ondervangen risico’s.

Hoe groter de groep buitenlandse investeringen is die valt onder de verplichte screening, des te zwaarder zullen de nadelen wegen van die procedure. De nadelen van de initiatiefprocedure zullen dan juist minder zwaar wegen. Hetzelfde geldt voor de omgekeerde situatie waarin een grote groep investeringen valt onder de initiatiefprocedure.

Gelet hierop is een zorgvuldige maatvoering van belang. Het betreft dan in de eerste plaats het bepalen van de reikwijdte van verplichte screening. Op die manier wordt voorkomen dat te veel investeringen aan screening worden onderworpen terwijl daarvoor geen aanleiding is. In de tweede plaats gaat het erom dat de voorwaarden waaronder de initiatiefprocedure in gang kan worden gezet zodanig duidelijk zijn geformuleerd dat een screening naar aanleiding van die procedure alleen in gang wordt gezet indien daar in dat geval gerede aanleiding voor bestaat. Dit is te meer van belang ingeval de desbetreffende investering al is afgerond.

De Afdeling merkt over de verhouding tussen wat onder verplichte screening en de initiatiefprocedure valt het volgende op.

i. Verplichte screening: veelomvattende, multi-interpretabele categorie

De Afdeling begrijpt de wens om op EU-niveau een zekere mate van harmonisatie te bewerkstelligen van het toepassingsbereik van toelatingsvereisten. (zie noot 35) In geval van een ontoereikend toepassingsbereik zouden anders zwakke plekken kunnen ontstaan in het systeem dat bescherming moet bieden aan de veiligheid en openbare orde en komt het teveel aan op de initiatiefprocedure met alle nadelen van dien.

De Afdeling begrijpt tegelijkertijd de huidige kabinetsinzet om een betere afstemming tussen de investeringen die verplicht moeten worden gescreend en de risico’s voor veiligheid en openbare orde te bewerkstelligen. Daarbij wijst de Afdeling erop dat het Commissievoorstel de lidstaten geen bevoegdheid geeft om de categorie investeringen die verplicht moeten worden gescreend in te perken. De EU-wetgeving dient daarom zelf te verzekeren dat dit toepassingsbereik duidelijk en passend is.

Daarbij merkt de Afdeling op dat de categorie investeringen die verplicht moeten worden gescreend veelomvattend is. Ter illustratie kan worden gewezen op het ruime aantal en aard van ondernemingen waarvoor, in het geval van een buitenlandse investering, toelatingsvereisten van toepassing zouden zijn omdat de onderneming deelneemt aan in de bijlage bij het Commissievoorstel gedefinieerde onderzoeksprogramma’s. (zie noot 36) Het is de vraag of er met een dergelijke ruime afbakening steeds een verband aanwezig is tussen de investering en de veiligheid en openbare orde.

Daarnaast omvat de omschrijving in het Commissievoorstel van wat onder de verplichte screening valt onderdelen die vatbaar zijn voor uiteenlopende interpretaties. Ook hier rijst de vraag of er steeds een verband aanwezig is tussen de investering en de veiligheid en openbare orde. Daarnaast zijn uit een oogpunt van harmonisatie multi-interpretabele omschrijvingen onwenselijk. Een voorbeeld biedt de omschrijving van bepaalde technologiegebieden (zoals de sector ‘energietechnologieën’). Het is onduidelijk of de omschrijving alleen betrekking heeft op ondernemingen die de technologie ontwikkelen, of bijvoorbeeld ook ondernemingen omvat die de technologie toepassen of anderszins beschikken over gevoelige informatie.

ii. Initiatiefprocedures

Artikel 4, tweede lid, onderdeel c, van het Commissievoorstel schrijft voor dat een nationale screeningsautoriteit bevoegd dient te zijn om een buitenlandse investering te screenen die niet aan toelatingsvereisten onderworpen is. De screeningsautoriteit kan tot ten minste vijftien maanden na de voltooiing van de investering overgaan tot deze screening, wanneer zij redenen heeft om aan te nemen dat de buitenlandse investering gevolgen voor de veiligheid of openbare orde kan hebben.

Artikel 9 van het Commissievoorstel betreft de mogelijkheid voor de Commissie en een andere lidstaat dan die op wiens grondgebied de investering plaatsvindt om binnen ten minste vijftien maanden na voltooiing van de investering een initiatiefprocedure te openen. De Commissie en een andere lidstaat kunnen de procedure slechts toepassen wanneer zij van mening zijn dat de investering waarschijnlijk negatieve gevolgen zal hebben voor de veiligheid of openbare orde of wanneer zij beschikken over relevante informatie over de buitenlandse investering. (zie noot 37)

De drempel tot het initiëren van de procedure is dat de lidstaten hun opmerkingen naar behoren motiveren en de Commissie een met redenen omkleed advies geeft. Voor deze procedure geldt verder dat zij alleen kan worden toegepast indien de buitenlandse investering niet ter kennis van het samenwerkingsmechanisme is gegeven en bij navraag is gebleken dat de lidstaat waarin de investering wordt gepland of is voltooid niet voornemens is deze ter kennis van het samenwerkingsmechanisme te geven.

Het samenwerkingsmechanisme is erop gericht dat een lidstaat buitenlandse investeringen op zijn grondgebied mededeelt die vanuit een oogpunt van veiligheid en openbare orde relevant kunnen zijn voor één of meer lidstaten. Het betreft niet alleen investeringen die vallen onder verplichte screening, maar ook overige investeringen die door een lidstaat aan een diepgaand onderzoek worden onderworpen of waarvoor een screeningsbesluit wordt genomen. (zie noot 38)

De initiatiefprocedures beogen die situaties te ondervangen waarin er geen andere mechanismen beschikbaar zijn om de risico’s voor veiligheid en openbare orde te adresseren. Dit heeft tot gevolg dat voor een ruim aantal investeringen de initiatiefprocedure niet openstaat, namelijk alle wel nationaal aan toelatingsvereisten onderworpen investeringen en aan het samenwerkingsmechanisme wel gemelde investeringen.

Voor de procedure van zowel artikel 4, tweede lid, onderdeel c, als artikel 9, van het Commissievoorstel, is het aanknopingspunt het waarschijnlijke risico voor de veiligheid of openbare orde. Dat betekent dat iedere investering potentieel aanleiding kan geven tot toepassing van deze procedure (onder de voorwaarden zoals beschreven in de voorgaande alinea). Tegelijkertijd dient ter relativering te worden opgemerkt dat de initiatiefprocedures de lidstaten veel ruimte laten bij de keuze of, en zo ja welke, gevolgen zij hieraan verbinden.

Artikel 4, tweede lid, onderdeel c, van het Commissievoorstel bepaalt dat de screeningsautoriteit bevoegd dient te zijn om de investering te screenen indien de autoriteit redenen heeft om aan te nemen dat de investering gevolgen voor de veiligheid of openbare orde kan hebben. De bepaling voorziet niet in een verplichting om over te gaan tot screening. Het Commissievoorstel bevat geen specifieke regeling wanneer achteraf een screening plaatsvindt en daarop wordt besloten. Zo is bijvoorbeeld niet bepaald dat achteraf alleen in nader omschreven bijzondere omstandigheden ingrijpen gerechtvaardigd kan zijn.

De initiatiefprocedure van artikel 9 van het Commissievoorstel is erop gericht om de investering alsnog onder de aandacht van het samenwerkingsmechanisme te brengen. Deze samenwerking houdt in dat andere lidstaten opmerkingen indienen of de Commissie een advies uitbrengt ten aanzien van de (voltooide) investering. De lidstaat op wiens grondgebied de investering plaatsvindt houdt zoveel mogelijk rekening met die opmerking of dat advies, maar is niet verplicht tot screening over te gaan. (zie noot 39)

Indien de lidstaat het advies volgt en tot de conclusie komt dat de investering waarschijnlijk negatieve gevolgen heeft voor de veiligheid of openbare orde, vloeit uit artikelen 13 en 14 van het Commissievoorstel voort dat een screeningsbesluit wordt genomen dat een risicobeperkende maatregel of een verbod aan de investering oplegt. (zie noot 40) Daarbij schrijft artikel 14 van het voorstel voor dat een screeningsbesluit in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel en dat in het screeningsbesluit rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van de buitenlandse investering. Dat voor achteraf ingrijpen bijzondere omstandigheden vereist zouden zijn, blijkt niet uit het voorstel.

iii. Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aantal investeringen dat verplicht moeten worden gescreend ruim is, wat de vraag oproept of er steeds een verband aanwezig is tussen de investering en de veiligheid en openbare orde. Als dit bereik wordt beperkt, kan worden voorkomen dat te veel investeringen aan screening worden onderworpen terwijl daarvoor geen aanleiding is. Aldus noopt deze conclusie tot een nadere afstemming van wat via verplichte screening verloopt en via de initiatiefprocedure.

De initiatiefprocedure heeft een ruim bereik: alle buitenlandse investeringen die een risico kunnen vormen voor de veiligheid en openbare orde. Daar staat tegenover dat de procedure van artikel 4, tweede lid, onderdeel c, van het Commissievoorstel slechts in gang kan worden gezet indien de investering niet al aan toelatingsvereisten is onderworpen en, wat betreft artikel 9 van het Commissievoorstel, de investering niet aan het samenwerkingsmechanisme is medegedeeld. Dit is een waarborg dat de procedures alleen worden toegepast in situaties waarin er geen andere mechanismen beschikbaar zijn om de risico’s voor veiligheid en openbare orde te adresseren. Andere bijzondere omstandigheden zijn niet opgenomen.

Tevens is van belang dat de initiatiefprocedures de lidstaten veel ruimte laten bij de keuze of, en zo ja welke, gevolgen zij hieraan verbinden. Gelet op de omstandigheid dat veel ruimte wordt gelaten aan de lidstaten wat betreft de gevolgen, is de beoordeling van de Afdeling in het licht van de in de voorlichtingsvragen genoemde vereisten noodzakelijkerwijs terughoudend. Veel zal afhangen van de uitwerking in de nationale wetgeving die nu niet voorligt.

b. Rechtszekerheid, formele rechtskracht, gezag van gewijsde en het eigendomsrecht
i. De initiatiefprocedure en herziening van eerder genomen screeningsbesluiten

In de voorgaande bespreking van het toepassingsbereik is al ingegaan op de verhouding van de initiatiefprocedure tot het vereiste van formele rechtszekerheid. (zie noot 41) Daar is de Afdeling al ingegaan op de vraag of het aanvaardbaar is dat een screeningsmechanisme in gang wordt gezet, ook indien de desbetreffende investering al is afgerond. Met betrekking tot deze initiatiefprocedure bestaan bij het kabinet vervolgens ook vragen over de mogelijkheid dat hieruit een verplichting volgt tot het herzien van eerder genomen screeningsbesluiten. Voor zover de initiatiefprocedure zou kunnen leiden tot het herzien van een eerder genomen besluit, spelen de vereisten van de materiële rechtszekerheid, (zie noot 42) formele rechtskracht en gezag van gewijsde.

De Afdeling overweegt het volgende over de verhouding van de initiatiefprocedure tot deze vereisten. De initiatiefprocedure van zowel artikel 4, tweede lid, onderdeel c, als artikel 9 van het Commissievoorstel leidt, bij het juist toepassen van de vereisten, niet tot herziening van een eerder genomen besluit. Uit de voorgaande bespreking van het toepassingsbereik, volgt namelijk dat de initiatiefprocedure alleen kan worden ingesteld in die gevallen dat er nog niet eerder een screeningsbesluit is genomen. De bepalingen van de initiatiefprocedure bevatten daarom logischerwijs geen voorschrift dat de lidstaten ertoe verplicht zijn om een eerder screeningsbesluit te herzien. Het Commissievoorstel verhoudt zich op dit punt van de initiatiefprocedure daarom met de aangehaalde vereisten.

Artikel 4, tweede lid, onderdeel c, van het Commissievoorstel geeft de lidstaat op wiens grondgebied de investering wordt gedaan alleen de mogelijkheid over te gaan tot het screenen van een buitenlandse investering, tot welke conclusie die screening leidt wordt niet voorgeschreven. Ook de initiatiefprocedure van artikel 9 van het Commissievoorstel reikt niet verder dan de mogelijkheid voor de andere lidstaat om een opmerking in te dienen of voor de Commissie om een advies te geven aan de lidstaat op wiens grondgebied de investering wordt gedaan. Uiteindelijk ontstaat de verplichting tot een besluit pas wanneer deze lidstaat tot de conclusie komt dat de buitenlandse investering waarschijnlijk negatieve gevolgen voor de veiligheid of de openbare orde in een of meer lidstaten zal hebben. Hierbij benadrukt de Afdeling dat het Commissievoorstel geen verplichting bevat tot het nemen van "positieve" screeningsbesluiten, waarin wordt vastgesteld dat de investering ongeclausuleerd doorgang kan vinden. (zie noot 43)

Zelfs in die gevallen dat de ontvangende lidstaat na het instellen van de initiatiefprocedure overgaat tot het nemen van een screeningsbesluit, zal hierbij geen eerder genomen screeningsbesluit worden herzien. De initiatiefprocedure kan namelijk alleen worden ingesteld in die gevallen dat er nog geen eerder verplicht screeningsbesluit is genomen. De procedure wordt onder artikel 4, tweede lid, onderdeel c, van het Commissievoorstel alleen ingezet als de buitenlandse investering niet aan toelatingsvereisten is onderworpen. In dat geval is een eerdere screening of een eerder screeningsbesluit niet aan de orde.

Daarnaast kan de procedure van artikel 9 van het Commissievoorstel alleen worden ingezet, wanneer geen gebruik gemaakt is van het samenwerkingsmechanisme. Binnen dat samenwerkingsmechanisme dient iedere buitenlandse investering die tot een verplicht screeningsbesluit heeft geleid te worden kennisgegeven. (zie noot 44) Een buitenlandse investering komt daarmee alleen voor de procedure van artikel 9 van het Commissievoorstel in aanmerking, als er nog geen eerder verplicht screeningsbesluit is genomen.

Tot slot merkt de Afdeling op dat het denkbaar is dat zich bij buitenlandse investeringen situaties voordoen, waarin er aanleiding bestaat om een eerder genomen screeningsbesluit te herzien. Het Commissievoorstel stelt geen regels voor een herziening van eerder genomen besluiten, maar staat daar ook niet aan in de weg. (zie noot 45) Het enkele feit dat het Commissievoorstel de lidstaten deze ruimte biedt, leidt echter niet tot strijdigheid met de vereisten van rechtszekerheid, formele rechtskracht of gezag van gewijsde. De nadere invulling van het aspect van herziening van eerder genomen besluiten wordt niet geregeld en behoort daarmee tot de procedurele autonomie van de lidstaten. (zie noot 46) Dat besluiten kunnen worden herzien indien daartoe aanleiding bestaat, vooral indien blijkt van nieuwe feiten of omstandigheden, is zowel in het Nederlandse recht (zie noot 47) als in het Europese recht (zie noot 48) onder omstandigheden aanvaard. Wat daarover bepaald zal worden, is nu niet aan de orde.

ii. Eigendomsrecht

In de derde voorlichtingsvraag wordt ook de verhouding van de initiatiefprocedure tot het eigendomsrecht aan de orde gesteld. (zie noot 49) Omdat de vereisten inzake rechtszekerheid, legaliteit en evenredigheid onderdeel zijn van de beoordeling in het kader van artikel 17 Handvest en artikel 1 EP EVRM zal deze beoordeling voorop staan.

Het Commissievoorstel bevat met betrekking tot de initiatiefprocedure alleen maar een regeling op hoofdlijnen. Het vereiste dat er de mogelijkheid moet zijn om in bepaalde gevallen een voltooide investering (alsnog) te beoordelen, een minimumtermijn van vijftien maanden, en de voorwaarde dat sprake dient te zijn van een risico voor de veiligheid of openbare orde. De regeling van de initiatiefprocedure vergt nog nadere uitwerking in nationale wetgeving, zodat een beoordeling in het licht van het eigendomsrecht zich in dit stadium niet daartoe kan uitstrekken. Om dezelfde reden gaat de Afdeling niet in op de mogelijke gevolgen van een screeningsbesluit voor een voltooide investering.

Aandelen en de daarmee gepaard gaande invloed hebben economische waarde en worden beschermd door het eigendomsrecht. (zie noot 50) Een inmenging in het eigendomsrecht moet zijn voorzien bij wet. Dit impliceert ook dat een inmenging alleen is toegestaan indien zij voldoende voorzienbaar is, zodat marktpartijen hun handelen daarop kunnen afstemmen. (zie noot 51) Daarnaast moet een inmenging een legitiem algemeen (publiek) belang dienen en evenredig zijn in het licht van het nagestreefde doel (het vereiste van een ‘fair balance’).

De bepalingen in het Commissievoorstel over de initiatiefprocedure, waardoor in bepaalde gevallen een voltooide investering gedurende een periode van ten minste vijftien maanden na voltooiing nog aan een screening kan worden onderworpen, vormen een inmenging in het eigendomsrecht. De mogelijkheid om voltooide investeringen tegen het licht te houden dient een legitiem belang (namelijk het belang om, na voltooiing van een investering, in te kunnen grijpen indien naderhand feiten naar voren komen die uit oogpunt van de veiligheid of de openbare orde alsnog zouden kunnen nopen tot ingrijpen).

Voor de beoordeling van de vraag of op het niveau van de verordening een fair balance is getroffen tussen de inmenging en het beoogde doel ervan is van belang dat deze initiatiefprocedure op zichzelf niet hoeft te leiden tot een screening die de risico’s van een voltooide investering inperkt. Het Commissievoorstel regelt immers niet wat de gevolgen zijn voor een lidstaat van een initiatiefprocedure. Wel schrijft artikel 14 voor dat het screeningsbesluit dat de lidstaat neemt in overeenstemming dient te zijn met het vereiste van evenredigheid en dat rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van de buitenlandse investering. Voor de bepaling van de evenredigheid zal het gegeven dat achteraf wordt ingegrepen een rol spelen.

Een nadere beoordeling van de mate van inbreuk op het eigendomsrecht en de fair balance die is getroffen, kan eerst plaatsvinden wanneer ook de uitwerking in nationale regelgeving gereed is. Bij die uitwerking zal rekening moeten worden gehouden met de vereisten van voorzienbaarheid en evenredigheid. (zie noot 52) Het Commissievoorstel laat de lidstaten voldoende ruimte om waar nodig een fair balance te treffen.

De vice-president van de Raad van State

Voetnoten

(1) Artikel 4, vierde lid, van het Commissievoorstel.
(2) Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake de screening van buitenlandse investeringen in de Unie en tot intrekking van Verordening (EU) 2019/452 van het Europees Parlement en de Raad, COM(2024) 23 final.
(3) Het voorlichtingsverzoek verwijst naar het advies van de Afdeling over de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet vifo), 10 februari 2021, W18.20.0499/IV, Kamerstukken II 2020/21, 35880, nr. 4 en het advies van de Afdeling over de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie (WOZT), 21 augustus 2018, W18.18.0097/IV, Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4.
(4) Deze ambitie wordt weerspiegeld in artikel 64, tweede lid, en artikel 206 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), op basis waarvan de EU zich ertoe verbindt om buitenlandse directe investeringen aan zo min mogelijk beperkingen te onderwerpen.
(5) Zie ook J. de Kok, ‘Nationale veiligheid en buitenlandse investeringen’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2019, nr. 5/6, p. 150; S. Hindelang en A. Moberg, ‘The art of casting political dissent in law: the EU’s framework for the screening of foreign direct investment’, Common market law review 2020, afl. 5, p. 1433 en 1434.
(6) Verordening (EU) 2019/452 van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2019 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie (PbEU 2019, L 79I).
(7) Zie overweging 4 van de considerans bij de verordening buitenlandse directe investeringen.
(8) S. Hindelang en A. Moberg, ‘The art of casting political dissent in law: the EU’s framework for the screening of foreign direct investment’, Common market law review 2020, afl. 5, p. 1446 en 1459. De uiteenlopende opvattingen van lidstaten over screening van buitenlandse investeringen worden ook gereflecteerd in de versnipperde nationale regels van de lidstaten, zie paragraaf 2.2 van de toelichting bij het Commissievoorstel, ‘Subsidiariteit (bij niet-exclusieve bevoegdheid)’.
(9) Dit betreft vereisten inzake transparantie en non-discriminatie, toepassing van termijnen in het kader van screeningsmechanismen, bescherming van vertrouwelijke informatie en beroepsmogelijkheden, zie artikel 3 van de verordening buitenlandse directe investeringen.
(10) Artikel 4 van de verordening buitenlandse directe investeringen.
(11) Artikelen 6 t/m 8 van de verordening buitenlandse directe investeringen.
(12) Artikel 7, achtste lid, van de verordening buitenlandse directe investeringen. De betreffende lidstaat moet naar behoren rekening houden met de opmerkingen van de andere lidstaten en het advies van de Commissie.
(13) Naast de WOZT is tevens voorzien in sectorspecifieke regulering van investeringen in artikel 86f van de Elektriciteitswet en artikel 66e van de Gaswet.
(14) Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 3, p. 1-2.
(15) Zie ook het advies van de Afdeling van 21 augustus 2018, nr. W18.18.0097/IV (Kamerstukken II 2018/19, 35153, nr. 4).
(16) Zie ook het advies van de Afdeling van 10 februari 2021, nr. W18.20.0499/IV (Kamerstukken II 2020/21, 35880, nr. 4).
(17) Artikel 14a.4, vijfde lid, van de Telecommunicatiewet en artikel 27 Wet vifo.
(18) Paragraaf 1.1 van de toelichting bij het Commissievoorstel, ‘Motivering en doel van het voorstel’.
(19) Artikel 14 van het Commissievoorstel. Ook onderstreept artikel 1, vierde lid, van het Commissievoorstel dat geen afbreuk wordt gedaan aan de uitsluitende verantwoordelijkheid van de lidstaat voor zijn nationale veiligheid in de zin van artikel 4, tweede lid, VEU, en de verdediging van wezenlijke veiligheidsbelangen in de zin van artikel 346 VWEU.
(20) Artikel 3, eerste lid, van het Commissievoorstel.
(21) Zie de definities van ‘buitenlandse investering’ en ‘investering binnen de Unie met buitenlandse zeggenschap in punten 1 en 3 van artikel 2 van het Commissievoorstel.
(22) Artikel 4, vierde lid, van het Commissievoorstel. In bijlagen I en II zijn sectoren opgesomd. Ondernemingen die actief zijn in die sectoren worden aan de screeningmechanismen onderworpen.
(23) Artikelen 13 en 14 van het Commissievoorstel. Van die verplichting kan de lidstaat alleen afwijken indien op basis van het Unierecht of nationale recht andere maatregelen beschikbaar zijn om de risico’s aan te pakken.
(24) Zie met name artikel 4, tweede lid, van het Commissievoorstel.
(25) Artikel 11, vijfde lid, van het Commissievoorstel.
(26) Hoofdstuk 3 van het Commissievoorstel.
(27) Artikel 9 van het Commissievoorstel.
(28) Overweging negen van de considerans bij het Commissievoorstel.
(29) De uiteenlopende opvattingen van lidstaten over screening van buitenlandse investeringen worden ook gereflecteerd in de versnipperde nationale regels van de lidstaten, zie paragraaf 2.2 van de toelichting bij het Commissievoorstel, ‘Subsidiariteit (bij niet-exclusieve bevoegdheid)’.
(30) In de zin van artikel 2, punt 1, van het Commissievoorstel.
(31) Artikel 4, vierde lid, jo. bijlagen I en II, van het Commissievoorstel.
(32) Artikel 3, tweede lid, van het Commissievoorstel. Het begrip "toelatingsvereisten" is in het Commissievoorstel niet gedefinieerd. De Afdeling begrijpt het Commissievoorstel aldus dat hiermee wettelijke toelatingsvereisten worden bedoeld, en niet de risicobeperkende maatregelen als bedoeld in artikel 14, eerste lid, onderdeel a, van het Commissievoorstel.
(33) Zie overweging 9 van de considerans bij het Commissievoorstel.
(34) Artikel 4, tweede lid, onderdeel c, en artikel 9, van het Commissievoorstel.
(35) Het gebrek aan harmonisatie op dit punt is ook gesignaleerd als verbeterpunt van de verordening buitenlandse directe investeringen, ‘Framework for screening foreign direct investment into the EU. Assessing effectiveness and efficiency’ (OESO-rapport van 2022), p. 66. Zie voor het toegenomen belang van een adequate bescherming van de Europese economische veiligheid ook de beschrijving van de achtergrond van het Commissievoorstel in punt 1.b van de voorlichting.
(36) Zo hebben volgens een website van het ministerie van Economische Zaken aan Horizon 2020 en Horizon Europe tezamen zo’n 2.382 ondernemingen deelgenomen, zie https://www.bedrijvenbeleidinbeeld.nl/beleidsinstrument/h/horizon#anker-1-in-het-kort. Het palet van projecten dat onder deze onderzoeksprogramma’s valt is divers.
(37) Zie nader artikel 9, derde lid, jo. artikel 7, tweede lid, van het Commissievoorstel.
(38) Zie voor een precieze aanduiding van de omvang van de verplichting tot mededeling aan het samenwerkingsmechanisme, artikel 5, eerste t/m derde lid, van het Commissievoorstel.
(39) Artikel 9, zevende lid, jo. artikel 7, vijfde lid, van het Commissievoorstel.
(40) Artikel 14, eerste lid, van het Commissievoorstel, bepaalt nadrukkelijk dat de lidstaat verplicht is om een screeningsbesluit te nemen indien hij in het licht van de overeenkomstig artikel 9, zevende lid, van het Commissievoorstel, ingediende opmerkingen concludeert dat er een risico is voor veiligheid of openbare orde.
(41) De eis dat de wet zo duidelijk mogelijk geformuleerd moet zijn, zie W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 305.
(42) Dit houdt in dat het geldende recht moet worden toegepast en dat besluiten niet met terugwerkende kracht worden gewijzigd ten nadele van de betrokken partijen, zie W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 310.
(43) Artikel 14 van het Commissievoorstel.
(44) Artikel 5, tweede lid, van het Commissievoorstel.
(45) Artikel 9, gelezen in samenhang met artikelen 4, 7, 8, 13 en 14 van het Commissievoorstel.
(46) De procedurele autonomie van de lidstaten wordt door het HvJEU begrensd door het doelteffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel, zie HvJEU 4 oktober 2012, zaak C-249/11, Byankov, ECLI:EU:C:2012:608; HvJEU 20 december 2017, zaak C-492/16, Incyte Corporation, ECLI:EU:C:2017:995.
(47) Zie bijvoorbeeld artikel 27 Wet vifo en artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
(48) Zie bijvoorbeeld HvJEU 4 oktober 2012, zaak C-249/11, Byankov, ECLI:EU:C:2012:608; HvJEU 20 december 2017, zaak C-492/16, Incyte Corporation, ECLI:EU:C:2017:995, punt 48. Voor een samenvatting van de nationale afwijkingsmogelijkheden en diens jurisprudentie bijvoorbeeld R. Ortlep en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Rechtsbescherming’, in: S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europese bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, vierde druk, p. 392-393.
(49) Artikel 17 Handvest en artikel 1 EP EVRM. De interpretatie van het eigendomsrecht uit het Handvest biedt voor zover hier relevant geen aanvullende waarborgen ten opzichte van de door het EVRM geboden bescherming. De Afdeling richt zich daarom op artikel 1 EP EVRM en gaat niet separaat in op artikel 17 van het Handvest.
(50) EComRM 12 oktober 1982 (ontv.), Bramelid en Malmström t. Zweden, nrs. 8588/79 en 8589/79, ECLI:CE:ECHR:1982:1012DEC000858879 en EComRM 11 december 1986 (ontv.), Company S. en T. t. Zweden, nr. 11189/84, ECLI:CE:ECHR:1986:1211DEC001118984.
(51) EHRM 13 december 2016 (GK), Béláné Nagy t. Hongarije, nr. 53080/13, ECLI:CE:ECHR:2016:1213JUD005308013.
(52) Zie, ten aanzien van de voorwaarde van de voorzienbaarheid van de inmenging, HvJEU 21 juni 2022, zaak C-817/19, Ligue des droits humains, ECLI:EU:C:2022:491, punt 114, waarin het HvJEU overweegt dat dit vereiste zich er niet tegen verzet dat de betrokken bepaling in voldoende open bewoordingen is geformuleerd om te kunnen worden toegepast op verschillende (en toekomstige) gevallen, en dat de concrete reikwijdte van een dergelijke bepaling bovendien nader kan worden verduidelijkt op basis van de toepassing en uitleg ervan in de rechtspraak.