Nota van wijziging Wet modernisering EG-mededingingsrecht.

Bij Kabinetsmissive van 1 april 2004, no.04.001320, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, mede namens de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de tweede nota van wijziging op het voorstel van wet tot wijziging van de Mededingingswet en van enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordeningen 1/2003 en 139/2004 (Wet modernisering EG-mededingingsrecht), met toelichting.

De Raad van State kan zich in grote lijnen met het voorstel verenigen, maar meent dat de toelichting op beide onderdelen van het voorstel dient te worden aangevuld; hij is voorts van oordeel dat het voorstel tot ongewenste vertraging zou kunnen leiden.

1. Binnentreden van woningen

a. Volgens paragraaf I, onderdeel 1, van de toelichting heeft de voorgestelde bevoegdheid van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: Nma) tot het binnentreden van woningen ten doel om haar onderzoeksbevoegdheden goed aan te doen sluiten bij die van de Europese Commissie. De Raad merkt hierbij op dat met het onderhavige voorstel nog niet wordt bereikt dat van gelijke bevoegdheden sprake is. Volgens de artikelen 21, lid 4, juncto 20, lid 2, Verordening (EG) nr.1/2003 hebben de inspecteurs van de Commissie niet alleen de bevoegdheid om woningen binnen te treden, maar ook om de boeken en alle andere bescheiden van het bedrijf te controleren, ongeacht de aard van die bescheiden (letter (b)) respectievelijk afschriften of uittreksels, in welke vorm ook, van die boeken en bescheiden te maken of te verkrijgen (letter c)). Het is waar dat de toelichting in paragraaf II, onderdeel A, in dit verband verwijst naar artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hoewel de tekst daarvan correspondeert met die van artikel 20, lid 2, Verordening (EG) nr.1/2003 zijn er toch twee belangrijke verschillen: In de eerste plaats acht het Hof van Justitie zich bevoegd om als gemeenschapsrechtelijke bepalingen, ook zonder dat daartoe een verplichting bestaat, in het nationale recht worden overgenomen, die bepalingen bij wege van prejudiciële beslissing uit te leggen (zie het arrest in de zaak C-28/95, Leur-Bloem, Jur. 1997,1-4161 e.v.). In de tweede plaats is het niet gezegd dat het Hof bij die uitlegging aan de desbetreffende bepalingen dezelfde betekenis zal toekennen als in het Nederlandse recht aan artikel 5:17 Awb wordt gegeven; er zal zich in het bijzonder een verschil kunnen voordoen wat betreft de betekenis van het evenredigheidsbeginsel als begrenzing van de onderhavige bevoegdheden van de onderzoeksautoriteiten.

Het voorafgaande geldt a fortiori omdat het in casu gaat om onderzoeksbevoegdheden die de Nma, hetzij tezamen met de Commissie, hetzij uit eigen hoofde ter uitvoering van de Mededingingswet of in het kader van de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag uitoefent. Het komt de Raad voor dat in al deze gevallen een even effectief optreden van de Nma mogelijk moet zijn. De vraag is derhalve of de regering inderdaad beoogt dat de bevoegdheden van de Nma zich ook wat betreft de hiervoor omschreven aspecten bij de Verordening moeten aansluiten, of dat de regering in dit opzicht bereid is een verschil te laten bestaan naar mate de Nma tezamen met de Commissie optreedt of uit eigen hoofde. Indien de regering geen onderscheid wil maken in de omvang van de bevoegdheden van de Nma al naar gelang zij krachtens de Verordening of krachtens de Mededingingswet optreedt, adviseert de Raad het voorstel in overeenstemming te brengen met de in Verordening nr.1/2003 genoemde bevoegdheden van de Commissie, zulks inclusief de daarbij behorende waarborgen, zoals een machtiging van de rechter-commissaris.

b. Volgens artikel 21, derde lid, Verordening (EG) nr.1/2003 dient de nationale rechterlijke instantie onder andere na te gaan of de voorgenomen dwangmaatregel niet willekeurig of buitensporig is in verhouding tot met name de ernst van de vermeende inbreuk, het belang van het gezochte bewijsmateriaal en dergelijke. Hoewel blijkens de toelichting op de nota van wijziging beoogd is de onderzoeksbevoegdheden van de Nma te laten aansluiten bij die van de Europese Commissie, komt deze bepaling niet voor in de voorgestelde nota van wijziging. Volgens de toelichting zal slechts tot het geven van een machtiging worden overgegaan indien het doel waartoe wordt binnengetreden, het binnentreden zonder toestemming van de bewoner, dit redelijkerwijs vereist (artikel 3, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden). De Raad acht het gewenst dat in de toelichting uitdrukkelijk wordt vermeld dat de genoemde bepaling van de Wet op het binnentreden, voor zover het een onderzoek in het kader van de Mededingingswet betreft, zal worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 21, derde lid, Verordening (EG) nr.1/2003.

2. Verhoging maximale boete

De toelichting bevat voorts in paragraaf I, onderdeel 2, ("maximale boete") een naar de mening van de Raad nogal karige motivering van het voorstel om de maximale boete op overtreding van de medewerkingsplicht drastisch te verhogen. De Raad adviseert in de toelichting meer aandacht te besteden aan de verhouding tussen de aard van het feit en de hoogte van de boete.

3. Noodzaak van tijdige implementatie

De bevoegdheid van de Nma om in overeenstemming met hetgeen in Verordening (EG) nr.1/2003 is geregeld woningen tegen de wil van de bewoner binnen te treden, ook in gevallen waarin zij uit eigen hoofde zou optreden, zou in een reeds aangekondigd wetsvoorstel naar aanleiding van de evaluatie van de Mededingingswet aan de orde komen (zie noot 1) Doordat thans enkele elementen daarvan in het onderhavige wetsvoorstel worden opgenomen, treedt vermenging op die tot vertraging van de behandeling van het wetsvoorstel kan leiden. Gelet op de toepasselijkheid van Verordening nr.1/2003, dat het wetsvoorstel beoogt te implementeren, per 1 mei 2004, dient zulk een vertraging te worden voorkomen. De Raad vraagt zich voorts of hoe het thans opnemen van de voorgestelde wijzigingen zich verhoudt tot het gekozen uitgangspunt dat bij het (implementatie)wetsvoorstel strikt de hand wordt gehouden aan aanwijzing 337 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, die inhoudt dat alleen die maatregelen worden opgenomen die strikt noodzakelijk zijn voor een juiste uitvoering van de Europeesrechtelijke verplichtingen. De Raad adviseert nader te bezien hoe vertraging en eventueel overschrijding van de datum van 1 mei 2004 kan worden voorkomen.

4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging de nota van wijziging aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden, nadat met het vorenstaande rekening is gehouden.

De Vice-President van de Raad van State


Bijlage bij het advies van de Raad van State van 19 april 2004,  no.W10.04.0134/II, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

- In paragraaf I van de toelichting, onderdeel 1, laatste tekstblok: Vervang "Europees verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en van de fundamentele vrijheden" door: Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

- Vervang in dit tekstblok voorts "het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten" door: het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

- In de zesde regel van onder in dit tekstblok na "daartoe" toevoegen: bij.


Nader rapport (reactie op het advies) van 21 maart 2005

De in de nota van wijziging opgenomen verhoging van de maximale boete voor het weigeren van de medewerking aan de NMa, is tijdens de behandeling in de Tweede Kamer der Staten-Generaal bij amendement opgenomen in het wetsvoorstel.

Wat betreft de in de nota van wijziging voorziene bevoegdheid van de NMa tot het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoner, geef ik er de voorkeur aan om dit in een afzonderlijk wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet op te nemen. Dit geeft gelegenheid voor een meer volledige en afgewogen regeling.

Overigens is de Wet modernisering EG-mededingingsrecht door Uwe Majesteit bekrachtigd en op 1 augustus 2004 in werking getreden.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U verzoeken goed te vinden dat het advies van de Raad van State buiten verdere behandeling wordt gelaten en dat het onderhavige nader rapport, tezamen met het advies van de Raad van State en het ontwerp van nota van wijziging en de daarbij behorende toelichting zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Minister van Economische Zaken


Voetnoot

(1) Zie paragraaf 3.3 van de memorie van toelichting (Kamerstukken II 29 276, nr.3, blz. 8).