Wijziging van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur in verband met de prioritering van binnenlands concessievervoer.

Bij Kabinetsmissive van 14 februari 2023, no.2023000324, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur in verband met de prioritering van binnenlands concessievervoer, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit voorziet in een wijziging van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur (hierna: Besluit capaciteitsverdeling), op grond waarvan de infrastructuurbeheerder de capaciteit op het spoor verdeelt. De wijziging betreft de prioriteringsregels die de infrastructuurbeheerder toepast indien sprake is van conflicterende capaciteitsaanvragen van vervoerders. (zie noot 1) Met de wijziging krijgt vervoer dat onder een concessie rijdt alsdan voorrang op vervoer dat zonder concessie, ‘in open toegang’, rijdt.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert in de toelichting nader in te gaan op de reikwijdte van concessie-afspraken, daarbij te verduidelijken in welke gevallen deze afspraken zullen vallen onder concessievervoer en in hoeverre dat in overeenstemming is met het doel en de eisen van de richtlijn tot instelling van één Europese Spoorwegruimte (hierna: SERA-richtlijn). (zie noot 2) In verband daarmee is aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Achtergrond

De infrastructuurbeheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur (ProRail) kent jaarlijks capaciteit op het spoor toe aan vervoerders, concessieverleners, vervoerende aannemers of andere gerechtigden. Bij het verdelen van de capaciteit kan het voorkomen dat meerdere vervoerders capaciteit voor hetzelfde baanvak aanvragen. Als er meer aanvragen zijn dan beschikbare capaciteit, verklaart ProRail de infrastructuur overbelast en past hij prioriteringsregels toe.

Met de inwerkingtreding van het Europese Vierde Spoorwegpakket (zie noot 3) is de markt voor spoorvervoer op termijn opengesteld voor opentoegang-vervoer. Dat is vervoer dat vervoerders aanbieden zonder dat zij daarvoor over een concessie beschikken. Opentoegang-vervoer zal na afloop van de huidige concessie die de NS heeft, met ingang van 1 januari 2025, ook mogelijk zijn op het hoofdrailnet. (zie noot 4) Uitgangspunt van de regering is dat ook nadien (binnenlands) concessievervoer de basis vormt van het Nederlandse openbaar-spoorvervoernetwerk, omdat reizigers moeten kunnen vertrouwen op de beschikbaarheid en kwaliteit tegen een betaalbare prijs. (zie noot 5)

De huidige prioriteringsregels kennen geen onderscheid tussen binnenlands concessievervoer en opentoegang-vervoer. Indien zich een capaciteitsconflict zou voordoen, prioriteert ProRail op basis van de geluidsimpact en vervolgens de reizigersaantallen. (zie noot 6) Concessievervoer zou alsdan in voorkomende gevallen moeten wijken voor opentoegang-vervoer. Daarmee zou, aldus de toelichting, het beleidsuitgangspunt dat concessievervoer de basis is van het Nederlandse openbaar-spoorvervoernetwerk niet zijn gewaarborgd. Een toename van binnenlands opentoegang-personenvervoer zou van invloed kunnen zijn op de robuustheid en het efficiënt gebruik van de infrastructuur en daarmee op de kwaliteit en stabiliteit van de dienstverlening voor de reiziger. (zie noot 7) De voorgestelde wijziging, waarbij in de prioriteringsregels van het Besluit capaciteitsverdeling voorrang wordt gegeven aan concessievervoer, wordt daarom noodzakelijk geacht om het maatschappelijk belang van deze dienstverlening te waarborgen.

2. Reikwijdte concessie-afspraken

De regels voor de capaciteitsverdeling moeten voldoen aan de eisen van de SERA-richtlijn, die tot doel heeft de spoorweginfrastructuur open te stellen voor spoorvervoerders. (zie noot 8) De richtlijn laat ruimte voor de infrastructuurbeheerder om bij een overbelaste infrastructuur prioriteitscriteria te hanteren. Op deze wijze kan rekening worden gehouden met het maatschappelijke belang van bepaalde vervoersdiensten, in vergelijking met andere vervoersdiensten. (zie noot 9) Meer specifiek is prioritering mogelijk, indien dat noodzakelijk is om aan de eisen van een openbare dienst, zoals die in een vervoersconcessie zijn neergelegd, tegemoet te komen. (zie noot 10)

Uit de toelichting kan worden opgemaakt dat het prioriteren van concessievervoer boven opentoegang-vervoer nodig wordt geacht om te waarborgen dat de concessiehouder kan voldoen aan de eisen van de openbare-dienstverplichtingen die hem met de concessie zijn opgelegd. De prioritering is ook beperkt tot het vervoer dat de concessiehouder op grond van de concessie aanbiedt. Het vervoer dat hij bovenop deze concessieafspraken aanvraagt, wordt aangemerkt als opentoegang-vervoer. (zie noot 11) Het is - ook gelet op het doel en de eisen van de SERA-richtlijn - dus van belang dat uit de concessie duidelijk blijkt welke volumes op elk deel van het netwerk noodzakelijk zijn voor de concessiehouder om aan de openbare-dienstverplichtingen te voldoen. (zie noot 12)

De Afdeling merkt op dat de reikwijdte van bepaalde concessies, als gevolg van de daarin gemaakte afspraken en eisen, momenteel niet altijd eenduidig is. Bepaalde concessies bevatten minimale volumes of gaan uit van bandbreedtes. (zie noot 13) Concessies kunnen ook inspanningsverplichtingen bevatten, zoals de afspraak dat de concessiehouder zoekt naar kansrijke nachtverbindingen, zonder dat een bepaald volume wordt vastgelegd. (zie noot 14) Op voorhand staat niet vast of ook vervoersdiensten die op grond van dergelijke ‘open’ concessie-afspraken worden verricht als openbare-dienstverplichting, als bedoeld in de SERA-richtlijn, en als ‘concessievervoer’ worden aangemerkt.

In de toelichting wordt het belang van heldere concessieafspraken weliswaar onderkend, maar wordt geen duidelijkheid gegeven of de hiervóór bedoelde vervoersdiensten al dan niet als concessievervoer zijn aan te merken en of deze worden geprioriteerd. Het is voor concessiehouders en -aanvragers van opentoegang-vervoer ten behoeve van hun capaciteitsaanvragen, alsmede voor de concessieverleners in het geval zij nieuwe concessies uitgeven, van belang dat hierover duidelijkheid bestaat en dat ook vaststaat dat de prioritering in overeenstemming is met het doel en de eisen van de SERA-richtlijn.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de reikwijdte van concessie-afspraken, daarbij te verduidelijken in welke gevallen deze afspraken zullen vallen onder concessievervoer en in hoeverre dat in overeenstemming is met het doel en de eisen uit de SERA-richtlijn.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Nader rapport (reactie op het advies) van 27 juni 2023

Zoals de Afdeling advisering in bovenstaand advies aangeeft is van belang dat de in concessies gemaakte afspraken ten aanzien van het volume van vervoersdiensten voldoende duidelijk zijn. Een ‘open’ concessieafspraak, zoals het voorbeeld dat de Afdeling geeft waarin slechts sprake is van een inspanningsverplichting om te zoeken naar kansrijke opties, voldoet daaraan niet. Het volume dat op een bepaald baanvak wordt gereden op basis van de concessie moet uit de concessie blijken en dat is in het gegeven voorbeeld niet het geval. Naar het oordeel van de regering geldt wel dat er binnen de in concessies vastgestelde volumes sprake kan zijn van enige flexibiliteit zolang voor de betrokken partijen voorspelbaar is welk volume een concessiehouder zal gaan rijden en voldoende (procedurele) waarborgen zijn ingebouwd om strategisch gedrag tegen te gaan. Geen enkele flexibiliteit in volumes in concessies zou immers ook nadelig zijn voor de reiziger omdat dan een star netwerk ontstaat, waarin geen rekening kan worden gehouden met ontwikkelingen van passagiersaantallen.

Of in een concreet geval sprake is van een aanvraag van capaciteit die voortvloeit uit een concessie is in de eerste plaats ter beoordeling van de infrastructuurbeheerder. Die zal immers moeten bepalen of de aanvrager terecht heeft aangegeven dat sprake is van concessievervoer met bijbehorende prioritering. Is een van de betrokken partijen het niet met dat oordeel eens, dan bestaat de mogelijkheid om in lijn met artikel 71 van de Spoorwegwet een klacht in te dienen bij de ACM. Tegen het besluit op die klacht is daarna ook rechtsbescherming mogelijk zodat op die wijze ook is verzekerd dat partijen een met goede waarborgen omklede rechtsgang tot hun beschikking staat wanneer zij menen oneerlijk te zijn behandeld.

Daarbij moet nog opgemerkt worden dat bij de totstandkoming van concessies ook de infrastructuurbeheerder betrokken wordt (zie artikel 27a  Spoorwegwet). Voorafgaand aan de verlening van een concessie heeft de infrastructuurbeheerder daarmee ook nog een duidelijke mogelijkheid om aan te geven dat in een concessie naar zijn oordeel afspraken dreigen te worden gemaakt die te onduidelijk zijn en daarmee de uitvoering van zijn (wettelijke) taken bemoeilijken.

Naar aanleiding van het advies is de toelichting op dit onderdeel aangepast.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting wederom doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat

Voetnoten

(1) Artikel 7, tweede lid, onder a, van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur.
(2) Richtlijn (EU) 2012/34 van het Europees parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (PbEU 2012, L 343/32).
(3) Kamerstuk 2017/18, 34914 nr. 2.
(4) Artikel 19a, vijfde lid, van de Wet personenvervoer 2000 en artikel 75 van de HRN concessie 2015-2025.
(5) Zie paragraaf 2 van de toelichting. Zie ook de marktordeningsbief van de Staatsecretaris: Kamerstukken II 2019/20, 29984, nr. 899.
(6) Ingevolge de systematiek van het Besluit capaciteitsverdeling zou in geval vervoer in hetzelfde segment zit (zoals stadsgewestelijk of nationaal openbaar vervoer) bij een overbelastverklaring eerst prioriteit toekomen aan het vervoer dat het minste geluid produceert en vervolgens aan het zoveel mogelijk minimaliseren van de reistijd, gewogen naar reizigersaantallen (vgl. resp. artikelen 10a en 11).
(7) Zie paragraaf 2 van de Nota van Toelichting.
(8) Zie punt 83 van de preambule van Richtlijn 2012/34.
(9) Zie artikel 47, derde lid, van Richtlijn 2012/34.
(10) Zie artikel 47, vierde lid, van Richtlijn 2012/34.
(11) Zie paragraaf 4.1 van de nota van toelichting.
(12) Zie ook artikel 4, eerste lid onder a, van Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (PbEG 2007, L 315).
(13) Zie bijvoorbeeld artikel 44 , eerste lid, van de HRN concessie 2015-2025.
(14) Zie artikel 45 , vierde lid, van de HRN concessie 2015-2025.