Vaststelling van regels over afwijkend gebruik van frequentieruimte.

Bij Kabinetsmissive van 5 december 2022, no.2022002653, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende vaststelling van regels over afwijkend gebruik van frequentieruimte, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit stelt regels voor het gebruik van frequentieruimte voor uitzonderlijke overheidstaken, het zogeheten "afwijkend gebruik". Afwijkend gebruik is nu al mogelijk voor het werk van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en strafvorderlijke taken (zoals het aftappen van telecommunicatie) en voor het opruimen van explosieven. Afwijkend gebruik wordt ook mogelijk om de openbare orde en openbare veiligheid te waarborgen of bedreigingen daarvan te bestrijden. Dit is in het bijzonder bedoeld voor het bestrijden van drones (ook wel: Unmanned Aerial Vehicles, onbemande mobiele systemen of onbemande luchtvaartuigen) en zal worden uitgewerkt bij ministeriële regeling. Daarnaast biedt het ontwerpbesluit de grondslag voor al bestaande ministeriële regelingen over het toestaan van afwijkend gebruik van frequentieruimte.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat belangrijke elementen voor de regeling van afwijkend gebruik niet worden geregeld in dit ontwerpbesluit, maar worden gedelegeerd naar het niveau van de ministeriële regeling: het doel van de vrijstelling, regels en procedure die de inzet van de bevoegdheid inkaderen en de ambtenaren die bevoegd zijn tot afwijkend gebruik. De Afdeling adviseert deze elementen te regelen bij algemene maatregel van bestuur, in dit ontwerpbesluit. Verder adviseert de Afdeling om bij gelegenheid de regels voor afwijkend gebruik in de Telecommunicatiewet en in de uitvoeringsbesluiten te herzien. In verband daarmee is aanpassing van het ontwerpbesluit en de toelichting wenselijk.

1. Reikwijdte

De Telecommunicatiewet maakt afwijkend gebruik van frequentieruimte mogelijk voor taken van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, taken voor de strafvordering, en het ruimen van explosieven. (zie noot 1) Met dit ontwerpbesluit wordt afwijkend gebruik ook toegestaan als dit tot doel heeft de openbare orde en openbare veiligheid te waarborgen dan wel bedreigingen daarvan te bestrijden. (zie noot 2)

a. Omschrijving van het doel
Uit de toelichting blijkt dat het bij dit nieuwe doel gaat om het bestrijden van drones en andere onbemande rijdende en varende objecten. Drones die een gevaar vormen kunnen worden bestreden met projectielen, netten of lasers, maar het kan ook effectief zijn om het radiosignaal te verstoren waarmee ze op afstand worden bestuurd. Op dit moment is het al mogelijk om radiostoormiddelen tegen drones in te zetten. Daarvoor is een verzoek tot ontheffing nodig op grond van artikel 3.22, derde lid, van de Telecommunicatiewet. Het ontwerpbesluit zal de grondslag vormen voor een vrijstellingsregeling voor radiografische bestrijding van onbemande mobiele systemen, waardoor ontheffing vooraf niet meer noodzakelijk is. (zie noot 3)

De Afdeling constateert dat het doel, zoals dat in de toelichting wordt geformuleerd, beperkter en concreter is dan de omschrijving van het doel in het ontwerpbesluit. (zie noot 4) Het ontwerpbesluit noemt als doel het waarborgen van de openbare orde en openbare veiligheid en het bestrijden van bedreigingen daarvan. Daarbij wordt het bestrijden van gevaarlijke drones of andere onbemande rijdende en varende objecten niet genoemd.

De Afdeling merkt op dat het in de rede ligt dit doel concreter en nauwkeuriger te omschrijven. Het verstoren van etherfrequenties is een vergaande bevoegdheid, die volgens de toelichting schade kan toebrengen aan vitaal frequentiegebruik (luchtvaart, nutsvoorzieningen) en bedrijfskritische processen. (zie noot 5)

De Afdeling adviseert de omschrijving van het nieuwe doel in het ontwerpbesluit in het bijzonder te richten op het bestrijden van gevaarlijke drones en andere onbemande rijdende en varende objecten.

b. Inkadering van de bevoegdheid
De bevoegdheid tot afwijkend gebruik van frequentieruimte wordt in het ontwerpbesluit zelf niet verder ingekaderd. Uit de toelichting kan worden opgemaakt dat deze bevoegdheid voor bepaalde specifieke situaties is bedoeld. Zo wordt opgemerkt dat de behoefte bestaat om zeer snel op te kunnen treden in het geval van actuele dreiging, bijvoorbeeld bij "bepaalde (grote) evenementen" of op "bepaalde terreinen en locaties". In die gevallen zou de verplichting om vooraf een ontheffingsverzoek in te dienen en de uitkomst daarvan af te wachten administratief te belastend en te traag zijn. (zie noot 6) In de al bestaande vrijstellingsregelingen staat een inkadering naar tijd en locatie. (zie noot 7) Deze inkadering van de inzet van bevoegdheden komt echter niet terug in het ontwerpbesluit zelf.

Verder wordt niet voorzien in procedures die de zorgvuldige inzet van het afwijkend gebruik van frequentieruimte waarborgen. Voor de bestaande vormen van afwijkend gebruik is dit geregeld in de drie geldende vrijstellingsregelingen, dus op het niveau van de ministeriële regeling.

De Afdeling merkt op dat de inkadering van de inzet van bevoegdheid en de procedures in dit ontwerpbesluit dient te worden geregeld en niet op het niveau van de ministeriële regeling. Ministeriële regelingen zijn primair bedoeld voor administratieve voorschriften, uitwerking van details, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven en voorschriften die met grote spoed moeten worden vastgesteld. (zie noot 8) De reikwijdte van een regeling en de inkadering van bevoegdheden zijn onderwerpen die niet als zodanig zijn aan te merken.

De Afdeling adviseert in het ontwerpbesluit de inzet van de bevoegdheid tot het neutraliseren van drones in te kaderen en procedures tot zorgvuldige inzet van het afwijkend gebruik van frequentieruimte op te nemen.

c. De aan te wijzen ambtenaren
Het ontwerpbesluit kent een algemeen artikel dat erin voorziet dat vier verschillende ministers en de korpschef ambtenaren kunnen aanwijzen voor alle verschillende vormen van "afwijkend gebruik". Welke ambtenaren dit betreffen, is voor de nu al geregelde doelen uitgewerkt in de drie vrijstellingsregelingen en zal voor het nieuwe doel worden uitgewerkt in een vierde vrijstellingsregeling.

De Afdeling merkt op dat ook deze elementen niet op dat niveau dienen te worden geregeld, maar dat in het ontwerpbesluit, voor elk doel afzonderlijk, moet worden geregeld welk orgaan (een minister of de korpschef) ambtenaren aanwijst die bevoegd zijn tot afwijkend gebruik van frequenties, en dat de aan te wijzen ambtenaren zo nauwkeurig mogelijk moeten worden omschreven. (zie noot 9)

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit op deze punten aan te passen.

2. Systematiek van wetgeving

Het valt op dat afwijkend gebruik bij strafvorderlijk onderzoek (het aftappen van telecommunicatie) nauwkeurig bij wet is geregeld: het doel en de meeste voorwaarden zijn in de wet gedetailleerd uitgewerkt. (zie noot 10) Voor afwijkend gebruik voor andere doeleinden kan de Minister van EZK per geval ontheffing verlenen. Bij afwijkend gebruik op basis van een ontheffing zijn de doelen in de wet uitgeschreven, maar worden de voorwaarden waaronder de bevoegdheid kan worden uitgeoefend geregeld in uitvoeringsbesluiten. Afwijkend gebruik is ook mogelijk op basis van een algemene vrijstelling; voor een dergelijke vrijstelling (waarvoor de voorwaarden eveneens in uitvoeringsbesluiten worden geregeld) regelt de wet de doelen niet. (zie noot 11)

Het stelsel van artikel 3.22 van de wet is daarmee niet evenwichtig in wat er wordt geregeld op welk niveau. Mede daardoor is het inpassen van deze nieuwe algemene maatregel van bestuur gecompliceerd, zoals in punt 1 van dit advies naar voren komt.

De Afdeling adviseert daarom bij gelegenheid de regeling voor afwijkend gebruik in de wet en in de uitvoeringsbesluiten meer systematisch te herzien.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Voetnoten

(1) Artikel 3.22 van de Telecommunicatiewet.
(2) Artikel 2, aanhef en onderdeel a, van het ontwerpbesluit.
(3) Toelichting, paragraaf 2 (Hoofdlijnen van het voorstel).
(4) Artikel 2, aanhef en onderdeel a, van het ontwerpbesluit en toelichting, paragraaf 5 (Gevolgen).
(5) Toelichting, paragraaf 5 (Gevolgen).
(6) Toelichting onder "Hoofdlijnen van het voorstel". De inzet zal per geval "slechts lokaal" worden toegestaan (zie toelichting onder "Gevolgen").
(7) Artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdelen b en d van de Vrijstellingsregeling afwijkend gebruik frequentieruimte EODD, artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdelen b en e van de Vrijstellingsregeling afwijkend gebruik frequentieruimte IVD en artikel 3, tweede lid, aanhef en onderdelen b en e van de Vrijstellingsregeling afwijkend gebruik frequentieruimte Justitie.
(8) Aanwijzingen 2.19 en 2.24 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Zie ook het advies van 8 december 2022, W17.22.00077, over het Besluit uitgebreide productenverantwoordelijkheid textiel, www.raadvanstate.nl.
(9) Zoals nu al in de Vrijstellingsregeling afwijkend gebruik frequentieruimte Justitie, waarin het gaat om "de in artikel 141, aanhef, onderdelen b en d, bedoelde opsporingsambtenaren".
(10) In artikel 3.22, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, en ook in het Wetboek van Strafvordering.
(11) Het ontwerpbesluit is waarschijnlijk om die reden mede gebaseerd op de vangnetbepaling in artikel 18.12, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. Naar huidige opvattingen kan met zo’n algemene delegatiebepaling niet worden volstaan. Aanwijzing 2.23 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.