Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 om te waarborgen dat vreemdelingenbewaring mogelijk is in de situatie dat gerede twijfel bestaat of een vreemdeling als gemeenschapsonderdaan kan worden aangemerkt.

Bij Kabinetsmissive van 23 september 2022, no.2022002004, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 om te waarborgen dat vreemdelingenbewaring mogelijk is in de situatie dat gerede twijfel bestaat of een vreemdeling als gemeenschapsonderdaan kan worden aangemerkt, met memorie van toelichting.

Met het wetsvoorstel wordt beoogd te waarborgen dat inbewaringstelling van vreemdelingen mogelijk is gedurende een aanvraag om afgifte van een document waaruit blijkt dat een persoon gemeenschapsonderdaan is en dus rechtmatig in Nederland verblijft, indien sprake is van misbruik van recht.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over het voorgestelde criterium ‘gerede twijfel’. Zij adviseert in de toelichting nader te motiveren waarom voor dit criterium is gekozen en welke gevallen onder het criterium vallen. Indien de gemaakte keuze niet goed kan worden gemotiveerd, adviseert de Afdeling alsnog te kiezen voor een criterium dat meer recht doet aan en beter aansluit bij het Unierechtelijke begrip misbruik van recht.

1. Achtergrond en inhoud voorstel

Onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie en hun (derdelands) familieleden hebben behoudens uitzonderingen rechtmatig verblijf in Nederland. (zie noot 1) Er is echter niet expliciet voorzien in een wettelijke grondslag voor rechtmatig verblijf gedurende de periode dat op verzoek wordt onderzocht of de vreemdeling in aanmerking komt voor een document waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt. (zie noot 2)

In november 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat gedurende die periode sprake is van een procedureel rechtmatig verblijf, (zie noot 3) dat gebaseerd is op artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). (zie noot 4) Vreemdelingen die op deze wettelijke basis rechtmatig verblijf hebben, kunnen niet in bewaring worden gesteld of gehouden: een wettelijke grondslag voor inbewaringstelling ten aanzien van deze categorie ontbreekt. (zie noot 5) De regering acht dit onwenselijk in situaties waarin er gerechtvaardigde redenen zijn om aan te nemen dat misbruik wordt gemaakt van deze procedure. (zie noot 6)

Met het voorstel wordt beoogd te waarborgen dat inbewaringstelling van vreemdelingen mogelijk is gedurende de behandeling van een aanvraag om afgifte van een document, (zie noot 7) indien sprake is van misbruik van recht. Daartoe wordt artikel 8, onder f, Vw 2000 aangevuld. Daardoor wordt de bestaande wettelijke basis voor inbewaringstelling ook van toepassing op deze vreemdelingen. (zie noot 8)

De Afdeling merkt op dat uit de toelichting blijkt dat het voorstel niet in (internet)consultatie is gebracht in verband met de wenselijkheid van een spoedige inwerkingtreding. (zie noot 9) Er is ook geen advies ingewonnen bij rechtstreeks betrokken organisaties, zoals de Adviesraad Migratie, (zie noot 10) terwijl dit, op grond van de Vw 2000, (zie noot 11) wel in de rede had gelegen.

2. Criterium gerede twijfel

Hoewel beoogd wordt misbruik van recht tegen te gaan, wordt ‘gerede twijfel’ of de vreemdeling kan worden beschouwd als gemeenschapsonderdaan als criterium voorgesteld, nu het criterium van misbruik van recht onvoldoende afgebakend zou zijn en niet voldoende tegemoet komt aan de gewenste rechtszekerheid. (zie noot 12) De vraag is of daar meer rechtszekerheid mee geboden is. In de toelichting wordt vermeld dat in de Vreemdelingencirculaire 2000 nader zal worden uitgewerkt in welke situaties er in ieder geval zal worden aangenomen dat er sprake is van gerede twijfel. Daarbij wordt in ieder geval gedacht aan vreemdelingen die vanuit de situatie van bewaring een aanvraag voor een document waaruit rechtmatig verblijf op grond van Unierecht blijkt indienen, terwijl er bij het verhoor voorafgaand aan die inbewaringstelling geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die erop duiden dat er mogelijk sprake is van een (derdelands familielid van een) gemeenschapsonderdaan of van andere aanspraken op het Unierecht. Daarnaast wordt gesproken van een situatie waarin de aanvraag op geen enkele wijze is onderbouwd. (zie noot 13) Onduidelijk is of ook sprake kan zijn van gerede twijfel in gevallen waarin er sprake is van minder sterke aanwijzingen.

Met het voorstel wordt beoogd te waarborgen dat inbewaringstelling mogelijk is gedurende een aanvraag om afgifte van een document waaruit blijkt dat een persoon gemeenschapsonderdaan is en dus rechtmatig in Nederland verblijft, indien sprake is van misbruik van recht. (zie noot 14) Het voorstel voorziet daarmee in de mogelijkheid tot vrijheidsbeneming, en daarmee in beperking van de fundamentele rechten vervat in artikel 15 Grondwet, artikel 5 EVRM en artikel 6 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dat vereist dat de wettelijke grondslag voldoende duidelijk is. In het licht daarvan adviseert de Afdeling in de toelichting nader in te gaan op de gevallen die onder het gerede twijfel-criterium vallen.

In de rechtspraktijk zal het criterium uitgelegd moeten worden in het licht van het Unierechtelijke begrip misbruik van recht. (zie noot 15) De vraag rijst of het gerede twijfel-criterium niet te licht is om daaraan voldoende uitdrukking te geven. Gelet hierop adviseert de Afdeling dan ook in de toelichting nader te motiveren waarom voor dit criterium is gekozen. Indien de gemaakte keuze niet goed kan worden gemotiveerd, adviseert de Afdeling alsnog te kiezen voor een criterium dat meer recht doet aan en beter aansluit bij het Unierechtelijke begrip misbruik van recht. (zie noot 16)

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een opmerking bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State

Voetnoten

(1) Op grond van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PbEU 2004, L158) (Verblijfsrichtlijn) of op grond van de artikelen 20, 21, 45 of 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
(2) Op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Het betreft een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, Vw 2000.
(3) ABRvS 12 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2530.
(4) Daarin is bepaald: "De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend verblijf als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte".
(5) Zie de artikelen 59-59b Vw 2000, in het bijzonder artikel 59, eerste lid onder b, Vw 2000.
(6) Toelichting, paragraaf 1.
(7) Uit welk document blijkt dat een persoon gemeenschapsonderdaan is en dus rechtmatig in Nederland verblijft.
(8) Vreemdelingen die rechtmatig verblijf hebben op grond van artikel 8, onder f, Vw 2000, niet zijnde een vreemdeling als bedoeld in artikel 59a of 59b Vw 2000, kunnen dan op grond van artikel 59, eerste lid onder b, Vw 2000 in bewaring worden gesteld.
(9) Toelichting, paragraaf 2.
(10) Voorheen de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ).
(11) Artikel 2, vierde lid, Vw 2000.
(12) Toelichting, paragraaf 1.
(13) Toelichting, paragraaf 1.
(14) Vreemdelingenbewaring kan alleen worden toepast indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid met het oog op uitzetting zulks vordert (artikel 59, eerste lid, Vw 2000).
(15) Artikel 35 van Richtlijn 2004/38/EG (Verblijfsrichtlijn). Deze bepaling codificeert punt 57 in de uitspraak van het HvJ EU van 23 september 2003, Akrich (C-251/16, ECLI:NL:EU:C:2003:491).
(16) Zo kan worden gedacht aan ‘oneigenlijk gebruik’ of ‘sterke vermoedens van misbruik van recht’.