Wijziging van het Mijnbouwbesluit (wijzigingen in verband met de aanpassing van het vergunningsstelsel voor opsporen en winnen van aardwarmte).

Bij Kabinetsmissive van 29 juni 2022, no.2022001426, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Mijnbouwbesluit (wijzigingen in verband met de aanpassing van het vergunningsstelsel voor opsporen en winnen van aardwarmte), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit voorziet in een uitwerking van het in de Mijnbouwwet (de wet) aangepaste vergunningstelsel voor de opsporing en winning van aardwarmte. (zie noot 1)

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert onder meer aandacht te schenken aan de cumulatieve milieu- en veiligheidsrisico’s van aardwarmtewinning in gebieden waarin verschillende winningsactiviteiten plaatsvinden. Verder adviseert de Afdeling te verduidelijken hoe de hoogte van een financiële zekerheidsstelling wordt bepaald en in welk geval welke vorm van zekerheidstelling passend is. In verband hiermee is aanpassing wenselijk van het ontwerpbesluit en de toelichting.

1. Veiligheidsrisico’s en nadelige gevolgen voor het milieu

In het ontwerpbesluit en de toelichting daarop wordt onder meer aandacht geschonken aan het voorkomen van veiligheidsrisico’s en schade in verband met seismische activiteit. Ook wordt aandacht geschonken aan het voorkomen van nadelige gevolgen voor het milieu die kunnen ontstaan door scheurvorming. Daarbij gaat het vooral om bescherming van de grondwaterkwaliteit.

Met het oog op het voorkomen of beperken van dergelijke risico’s en nadelige gevolgen kan de minister voorschriften aan de vergunning verbinden of een vergunning weigeren. De Afdeling merkt op dat die beoordeling steeds in individuele gevallen plaatsvindt. Onduidelijk is in hoeverre daarbij reeds vergunde winningsactiviteiten in het gebied of de nabije omgeving in de afweging worden betrokken.

Hoewel uit de toelichting niet blijkt in welke mate aardwarmte de komende jaren en decennia daadwerkelijk als warmtewinning zal worden ingezet, kan het om aanzienlijke aantallen putten gaan. (zie noot 2) Dit roept de vraag op of en zo ja welke cumulatieve risico’s zich kunnen voordoen indien in kansrijke gebieden voor de winning van aardwarmte meerdere putten in werking zijn.

In de toelichting bij het ontwerpbesluit wordt op deze cumulatieve risico’s niet ingegaan. Evenmin duidelijk hoe in de beoordeling van een aanvraag voor een start- of vervolgvergunning daarmee wordt omgegaan. Zo is niet duidelijk in hoeverre daarbij ook de veiligheidsproblemen of nadelige milieugevolgen worden betrokken, die niet aan een afzonderlijke put, maar aan de winning uit meerdere putten in eenzelfde gebied kunnen worden toegeschreven. De Afdeling acht meer duidelijkheid hierover van belang, te meer omdat de geothermiesector in Nederland relatief jong is en de ervaringen met de risico’s nog beperkt zijn.

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan.

2. Financiële zekerheidstelling

In het ontwerpbesluit is geregeld dat aan een start- of vervolgvergunning voorschriften worden verbonden over het stellen van financiële zekerheden indien de in de aanvraag aangegeven aardlagen zich geheel of gedeeltelijk bevinden onder een gebied dat is aangewezen voor de winning van drinkwater uit grondwater. (zie noot 3)

Voorts is geregeld dat aan een start- of vervolgvergunning voorschriften kunnen worden verbonden over het stellen van financiële zekerheden ter dekking van de aansprakelijkheden of kosten bij de opsporing en winning van aardwarmte, anders dan de zekerheden bedoeld in artikelen 46 en 47 van de wet. (zie noot 4) In beide gevallen kunnen die voorschriften betrekking hebben op:

- de vorm en omvang van de financiële zekerheden;
- het tijdstip van het stellen van financiële zekerheden;
- het melden van wijzigingen in financiële zekerheden.

a. Omvang zekerheidstelling
De Afdeling merkt op dat met de voorgestelde regeling in de voorschriften van de vergunning wordt bepaald voor welk bedrag zekerheid moet worden gesteld. In de voorgestelde regeling ontbreken echter regels voor het vaststellen van de hoogte van de zekerheidstelling. Naar het oordeel van de Afdeling ligt dat wel in de rede.

In het ontwerpbesluit wordt weliswaar geregeld dat bij ministeriële regeling nadere regels voor het stellen van financiële zekerheden kunnen worden gesteld. Dergelijke regelingen dienen zich te beperken tot voorschriften van administratieve aard, zoals het stellen van nadere maatstaven voor ramingen van schade en kosten. (zie noot 5)

De Afdeling adviseert in het ontwerpbesluit te regelen hoe de minister het bedrag waarvoor zekerheid wordt gesteld bepaalt en welke criteria hij daaraan ten grondslag legt.

b. Vorm van de zekerheidstelling
Niet toegelicht wordt in welke vorm de zekerheden kunnen worden gesteld. Verschillende vormen lijken mogelijk, zoals zekerheidstelling via een verzekering, een bankgarantie of een garantie door de moedermaatschappij van de aanvrager (concerngarantie). Niet duidelijk is voor welke vorm van zekerheid in welke situatie het best kan worden gekozen en welke eisen de minister in dat verband stelt. In dat verband merkt de Afdeling op dat ook onduidelijk is of de risico’s in alle gevallen daadwerkelijk verzekerbaar zijn en of een bankgarantie of concerngarantie voldoende zekerheid biedt en welke eisen daaraan zullen worden gesteld.

De Afdeling adviseert daarover meer duidelijkheid te geven. Dit is niet alleen van belang om er voor te zorgen dat bij vergunningverlening passende financiële zekerheden worden gesteld, ook voor aanvragers dient duidelijk te zijn welke vereisten daaraan kunnen worden gesteld.

De Afdeling adviseert in de toelichting bij het ontwerpbesluit nader in te gaan op de verschillende manieren waarop aan de financiële zekerheidstelling vorm gegeven kan worden en welke eisen de minister daaraan zal stellen.

3. Afdeling 3.4 Awb

In de Mijnbouwwet is bepaald dat afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is op de voorbereiding van een besluit inzake een aanvraag om vervolgvergunning aardwarmte, indien de verlening van de vervolgvergunning aardwarmte ten opzichte van de startvergunning aardwarmte leidt tot een significant nadeliger gevolg voor het milieu, nadeliger effect van de bodembeweging of groter risico voor omwonenden. (zie noot 6)

Deze bepaling is in het ontwerpbesluit nader uitgewerkt in het voorgestelde artikel 29r. (zie noot 7) Volgens dit artikel doen zich nadeliger gevolgen, nadeliger effecten of grotere risico’s voor indien ten opzichte van de startvergunning aan een aanvraag om vervolgvergunning voorschriften of beperkingen moeten worden verbonden met betrekking tot het beperken van zodanig gevolg, effect of risico.

De Afdeling merkt op dat het antwoord op de vraag of zich nadeliger gevolgen, nadeliger effecten of grotere risico’s voordoen niet afhankelijk is of gesteld kan worden van de vraag of aan de vervolgvergunning ten opzichte van de startvergunning extra voorschriften of beperkingen moeten worden verbonden.

Of de verlening van een vervolgvergunning ten opzichte van de startvergunning leidt tot significant nadeliger gevolgen voor het milieu, nadeliger effect van de bodembeweging of groter risico voor omwonenden zal steeds voor de individuele voorliggende vervolgvergunning moeten worden beoordeeld. Indien uit die beoordeling volgt dat zodanige gevolgen zich voordoen, schrijft de wet reeds voor dat afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is. Een nadere uitwerking die regeling in de wet in het ontwerpbesluit is daarom niet nodig.

De Afdeling adviseert de voorgestelde bepaling inzake de toepassing van afdeling 3.4 van de Awb te laten vervallen.

4. Deelname EBN

Het ontwerpbesluit regelt dat de minister kan bepalen dat de in de wet geregelde verplichting dat de houder van een toewijzing zoekgebied aardwarmte en de aangewezen vennootschap een overeenkomst tot stand brengen gericht op de deelname door Energiebeheer Nederland (EBN) in de voorgenomen opsporings- en winningwerkzaamheden van aardwarmte, niet geldt.

Het ontwerpbesluit stelt als voorwaarde voor een dergelijke ontheffing uitsluitend dat een gemotiveerd verzoek wordt gedaan. Uit het ontwerpbesluit, noch uit de toelichting blijkt onder welke omstandigheden een dergelijke ontheffing aan de orde zou kunnen zijn. Evenmin blijkt welke belangenafweging de minister aan zijn besluit om ontheffing te verlenen ten grondslag legt. Gelet op het gestelde belang bij deelname van EBN moet een ontheffing niet lichtvaardig worden verstrekt. Daarom moet in het ontwerpbesluit of de toelichting daarop inzicht worden verstrekt in de vereisten om voor een dergelijke ontheffing in aanmerking te komen.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

5. Verhouding tot de Dienstenrichtlijn

Zoals onderkend in de memorie van toelichting op de wijziging van de wet, (zie noot 8) valt het vergunningenstelsel voor wat betreft de toewijzing zoekgebied aardwarmte en de startvergunning (zie noot 9) onder de werkingssfeer van de Europese Dienstenrichtlijn. (zie noot 10) De Dienstenrichtlijn stelt niet alleen eisen aan het instellen van een vergunningenstelsel als zodanig, maar ook aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning. Zo dienen op grond van artikel 10, tweede lid van de richtlijn de criteria voor vergunningverlening te zijn gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang, zoals milieubescherming, en ook aan dat belang evenredig te zijn. Verder moeten de eisen onder meer objectief en non-discriminatoir zijn en duidelijk en ondubbelzinnig zijn geformuleerd.

Verder schrijft artikel 12 van de Dienstenrichtlijn voor dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden een selectieprocedure wordt georganiseerd, die een onpartijdige en transparante behandeling waarborgt. Het voorstel voorziet voor het geval er meer aanvragen zijn dan beschikbare vergunningen in een selectiemechanisme en rangschikkingscriteria, (zie noot 11) die ook aan de voorwaarden van artikel 12 van de Dienstenrichtlijn moeten voldoen.

In de toelichting wordt opgemerkt dat de bepalingen van het ontwerpbesluit conform de notificatieverplichting van de Dienstenrichtlijn aan de Commissie zal worden voorgelegd. (zie noot 12) In de toelichting ontbreekt echter een beschouwing over de vraag hoe de verschillende vergunningsvoorwaarden en selectiecriteria zich verhouden tot voornoemde bepalingen van de Dienstenrichtlijn. Het ligt, mede gelet op de rechtspraktijk, in de rede in de toelichting daarover duidelijkheid te geven.

De Afdeling adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State


Nader rapport (reactie op het advies) van 18 april 2023

1. Veiligheidsrisico’s en nadelige gevolgen voor het milieu

De beschrijving van cumulatieve risico’s is onderdeel van de aanvraag van een start- en vervolgvergunning en wordt ook bij de beoordeling van een aanvraag betrokken. De uitwerking daarvan vindt echter niet plaats in het wijzigingsbesluit, maar in de wijziging van de Mijnbouwregeling. Op grond van het voorgestelde artikel 24o van de Mijnbouwwet en de voorgestelde artikelen 1.3b.1, 1.3b.2 en 1.3b.4 van de Mijnbouwregeling zal de aanvrager van een startvergunning of een vervolgvergunning aardwarmte alle activiteiten in of nabij het voor opsporing of winning van aardwarmte aangevraagde gebied, die invloed kunnen hebben op de opsporing of winning van aardwarmte, inzichtelijk moeten maken. Tevens zal de aanvrager op grond van de voorgestelde artikelen 1.3b.2 en 1.3b.4 van de Mijnbouwregeling de cumulatieve bodemdaling als gevolg van aardwarmtewinning en andere mijnbouwactiviteiten moeten beschrijven in de vergunningaanvraag en bij de analyse van de seismische risico’s ook de interferentie met andere mijnbouwactiviteiten moeten meenemen. In dezelfde artikelen wordt ook bepaald dat in de vergunningaanvraag met betrekking tot de bescherming van grondwater de interferentie met andere mijnbouwprojecten ten aanzien van temperatuur en druk moet worden beschreven en onderbouwd. De nota van toelichting bij het besluit is in de paragrafen 2.3 en 2.4 aangepast om dit te verduidelijken.

2. Financiële zekerheidstelling

a. Omvang zekerheidstelling
Het doorboren van primair waterwingebied is verboden en winning van aardwarmte onder een waterwingebied mag op grond van de voorgestelde artikelen 24w, eerste lid, en 24al, eerste lid, van de Mijnbouwwet alleen als een financiële zekerheidstelling is verkregen. In het wijzigingsbesluit wordt naar aanleiding van het advies van de Afdeling een nieuw artikel opgenomen over deze financiële zekerheidstelling voor de houders van een start- en vervolgvergunning indien de aardlaag waaruit zij aardwarmte willen opsporen en winnen is gelegen onder een primair waterwingebied. Het nieuwe artikel 29v bepaalt dat de minister per jaar een bedrag waarvoor in deze situatie zekerheid moet worden gesteld, in de vergunning vastlegt en waar dat bedrag op wordt gebaseerd. In de nota van toelichting is dit artikel nader onderbouwd.

Voor andere situaties waarin in de vergunning voorschriften of beperkingen over financiële zekerheid zouden worden opgenomen, zijn geen nadere regels gesteld. Voor deze situaties is op voorhand niet te zeggen wat de reden is waarom deze zekerheid gesteld zou moeten worden en daarom ook niet op de ramingen van welke kosten het bedrag voor de zekerheid zou moeten worden gebaseerd. Om in te kunnen spelen op de verscheidenheid aan situaties, worden hier geen generieke regels voor gesteld.

b. Vorm van de zekerheidstelling
In het nieuwe artikel 29v is opgenomen dat de minister moet instemmen met de vorm van de financiële zekerheid. Deze vorm wordt niet vastgelegd in regelgeving. Wel is bepaald dat de vorm voldoende zekerheid moet geven dat de vergunninghouder of diens rechtsopvolger de monitoring en alle maatregelen ook daadwerkelijk kan betalen. Binnen die voorwaarden staat het de vergunninghouder vrij om de vorm waarin zekerheid moet worden geboden zelf te kiezen. In de nota van toelichting is opgenomen dat dit bijvoorbeeld een (collectieve) verzekering, fonds of bankgarantie kan zijn.

3. Afdeling 3.4 Awb

Artikel 24ag, tweede lid, van de Mijnbouwwet bevat een verplichte delegatiegrondslag voor het stellen van nadere regels over de gevallen waarin afdeling 3.4 van de Awb moet worden toegepast. De toepassing van afdeling 3.4 van de Awb is derhalve nader uitgewerkt in het voorgestelde artikel 29r van het Mijnbouwbesluit. Het advies van de Afdeling om dit artikel te laten vervallen wordt daarom niet overgenomen.

De nota van toelichting op dit artikel is aangepast om te expliciteren dat de wet een verplichte delegatiegrondslag bevat en om nader te onderbouwen waarom de vraag of zich nadeliger gevolgen, nadeliger effecten of grotere risico’s voordoen afhankelijk is gesteld van de vraag of aan de vervolgvergunning ten opzichte van de startvergunning extra voorschriften of beperkingen moeten worden verbonden.

4. Deelname EBN

In artikel 86a, eerste lid, van de wet van 22 oktober 2022 tot wijziging van de Mijnbouwwet staat dat de minister kan bepalen dat de verplichting tot deelname van EBN niet geldt. In het aan de Afdeling voorgelegde ontwerpbesluit was vastgelegd dat de minister op verzoek van EBN of de houder toewijzing zoekgebied kan besluiten tot uitzondering van de verplichte deelname. Hierdoor was abusievelijk bepaald dat de minister enkel op basis verzoek af zou kunnen zien van de deelname en dit niet ambtshalve zou kunnen besluiten. Het besluit is zo aangepast dat zowel ambtshalve als op verzoek kan worden afgezien van deelname. In de wijziging van de regeling is bepaald waar een verzoek aan de minister om af te zien van deelname minimaal aan moet voldoen. Onder andere moet het verzoek bevatten waarom naar de mening van de verzoeker moet worden afgezien van deelname door EBN en hoe ervoor gezorgd kan worden dat de doelstelling van kennisdeling en kennisborging alsnog wordt bereikt. Tevens wordt om een reactie gevraagd van EBN als de houder zoekgebied de verzoeker is en van de houder zoekgebied als EBN de verzoeker is. Omdat de uitzondering van verplichte deelname door EBN een uitzonderlijke situatie betreft, die bovendien niet op voorhand voorzien kan worden, zullen deze verzoeken per geval worden beoordeeld, zodat recht kan worden gedaan aan individuele situaties en omstandigheden. Om deze reden zijn geen toetsingsgronden opgenomen in het besluit.

De passage in paragraaf 2.7 van de nota van toelichting en de artikelsgewijze toelichting is overeenkomstig bovenstaande aangevuld en verduidelijkt.

5. Verhouding tot de Dienstenrichtlijn

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn nader onderzocht en is - in tegenstelling tot hetgeen in de memorie van toelichting is aangegeven - geconcludeerd dat de toewijzing zoekgebied en de startvergunning niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen, omdat bij beide activiteiten die op grond van deze besluiten worden verricht, geen sprake is van een dienst. De houder van een toewijzing zoekgebied en van een startvergunning voeren de activiteiten uit voor zichzelf en niet als dienst tegen een vergoeding. De regels voor de vergunningverlening en de rangschikking vallen derhalve niet onder de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn is wel van toepassing op de regels omtrent de uitvoerder aardwarmte. De feitelijke werkzaamheden voor de opsporing en winning van aardwarmte mogen enkel door een uitvoerder worden verricht. Het verrichten van de feitelijke werkzaamheden voor de houder van de start- en vervolgvergunning betreft wel een dienst, omdat het een economische activiteit tegen een vergoeding betreft. De minister moet instemmen met de aanwijzing van die uitvoerder. Die instemming kwalificeert als vergunningsstelsel, omdat een besluit nodig is voor de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. De grondslag voor de instemming is in de wet opgenomen. Het wijzigingsbesluit besluit bevat voorts eisen voor het uitvoeren van de feitelijke werkzaamheden. In de toelichting is in paragraaf 4.2 aangevuld hoe die eisen zich verhouden tot de bepalingen van de Dienstenrichtlijn. De betreffende eisen zullen na vaststelling worden genotificeerd bij de Europese Commissie.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een aantal wijzigingen in het wijzigingsbesluit en de nota van toelichting aan te brengen.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat


Voetnoten

(1) Kamerstukken I 2021/22, 35531, A.
(2) Zie onder meer het rapport van het Staatstoezicht op de Mijnen, ‘Staat van de Sector Geothermie’, (2017), p. 6. Zie voorts het actieplan van Geothermie Nederland voor de versnelling van geothermie (september 2022).
(3) Artikel I, onderdeel D, voorgesteld artikel 29 u, eerste lid, aanhef en onder 1, sub g.
(4) Artikel I, onderdeel D, voorgesteld artikel 29v, tweede lid, aanhef en c.
(5) Zie in dit verband aanwijzing 2.24 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(6) Artikel 24 ag van de wet.
(7) Artikel I, onderdeel D.
(8) Kamerstukken II 2019/20, 35531, nr. 3, paragraaf 3.2.
(9) De vervolgvergunning valt niet onder de Dienstenrichtlijn, omdat deze vergunning is bedoeld voor de daadwerkelijke winning van de aardwarmte, hetgeen niet is aan te merken als een dienstenactiviteit. Vgl. de in voorgaande voetnoot aangehaalde passage van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.
(10) Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376).
(11) Voorgestelde artikelen 29w en 29x van het ontwerpbesluit.
(12) Nota van toelichting, paragraaf 4 ("Notificaties").