Wijziging van het Activiteitenbesluit milieubeheer en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet in verband met jurisprudentie over windparken.
- Kenmerk
- W17.21.0379/IV
- Datum aanhangig
- 22 december 2021
- Datum vastgesteld
- 9 maart 2022
- Datum advies
- 9 maart 2022
- Datum publicatie
- 13 mei 2022
- Vindplaats
- Staatscourant 2022, nr. 11933
- Infrastructuur en Waterstaat
- Algemene maatregel van bestuur
Samenvatting advies wijziging Activiteitenbesluit milieubeheer windturbinebepalingen
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft advies uitgebracht over het ontwerpbesluit tot wijziging van het Activiteitenbesluit milieubeheer en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet in verband met de jurisprudentie over windparken. Het ontwerpbesluit is op 13 mei 2022 openbaar geworden.
Achtergrond en inhoud van het ontwerpbesluit
In het Activiteitenbesluit staan algemene bepalingen voor het in werking hebben van een windturbinepark. Zo staan er bijvoorbeeld bepalingen in over hoeveel geluid en schaduw een windturbine mag veroorzaken. In een uitspraak van 30 juni 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geconcludeerd dat voor de windturbinebepalingen een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt op grond de Europese richtlijn voor Strategische Milieubeoordeling. Omdat dat niet is gebeurd, zijn deze bepalingen, voor zover die betrekking hebben op een park van drie of meer bij elkaar behorende windturbines, in strijd met het Europese recht. Met het voorstel worden deze bepalingen ingetrokken, voor zover die zien op windturbineparken. Om te voorkomen dat onduidelijk is aan welke regels bestaande windturbineparken moeten voldoen, wordt in het ontwerpbesluit voor bestaande parken voorzien in tijdelijke nieuwe algemene regels. Die regels gelden totdat er nieuwe algemene regels gaan gelden voor windturbineparken. Daarvoor zal eerst een milieubeoordeling uitgevoerd moeten worden.
Inhoudelijk dezelfde regels
De tijdelijke regels voor bestaande windturbineparken die in het ontwerpbesluit zijn opgenomen zijn inhoudelijk gelijk aan de regels die al golden en die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in strijd met het Europese recht heeft beoordeeld. De Afdeling advisering is er niet van overtuigd dat die tijdelijke regels het geconstateerde ‘gebrek’ ongedaan maken. Maar een oordeel daarover is aan de (Europese) rechter. Als de voorgestelde tijdelijke regels het gebrek niet opheffen, betekent dit dat de werking van het Europese recht in feite wordt opgeschort. Zo’n opschorting is alleen toegestaan bij wijze van uitzondering en om dwingende redenen van rechtszekerheid en moet goed worden gemotiveerd. Volgens de Afdeling advisering kunnen de tijdelijke regels worden aangemerkt als uitzondering, omdat ze bedoeld zijn als tijdelijke regeling in afwachting van de uit te voeren milieubeoordeling. Het besluit regelt die tijdelijkheid echter niet. Verder staat er in de toelichting geen dragende motivering voor deze uitzondering. De Afdeling adviseert daarom om in het ontwerpbesluit alsnog te regelen dat de voorgestelde regels tijdelijk zullen zijn en om de toelaatbaarheid ervan in het licht van het Europese recht alsnog dragend te motiveren.
Bij Kabinetsmissive van 22 december 2021, no.2021002535, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Activiteitenbesluit milieubeheer en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet in verband met jurisprudentie over windparken, met nota van toelichting.
Het ontwerpbesluit strekt tot aanpassing van de algemene regels voor windturbines in het Activiteitenbesluit milieubeheer en het Besluit activiteiten leefomgeving, het Besluit kwaliteit leefomgeving en het Invoeringsbesluit Omgevingswet, om strijd met de SMB-richtlijn op te heffen. (zie noot 1)
In de adviesaanvraag is aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd om in haar advies bijzondere aandacht te besteden aan de vraag hoe de tijdelijke regeling voor de bestaande windturbineparken zich verhoudt tot het Europese recht.
De Afdeling merkt op dat de in het ontwerpbesluit voor bestaande windturbineparken voorgestelde regels, inhoudelijk gelijk zijn aan de bestaande regels voor windturbineparken uit het Activiteitenbesluit. De Afdeling adviseert het uitzonderlijk karakter van de voorgestelde regeling te benadrukken door de tijdelijkheid ervan in het voorstel op te nemen en de toelaatbaarheid ervan in het licht van het Unierecht dragend te motiveren. In verband daarmee is aanpassing nodig van het ontwerpbesluit en de toelichting.
1. Achtergrond en inhoud van het voorstel
a. Achtergrond van het voorstel
Het Activiteitenbesluit milieubeheer bevat algemene bepalingen voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines (hierna: de windturbinebepalingen). (zie noot 2)
In een uitspraak van 30 juni 2021 (zie noot 3) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geconcludeerd dat de windturbinebepalingen een plan of programma zijn in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn.
Dit betekent dat voor de betrokken bepalingen een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt. (zie noot 4) Omdat voor de windturbinebepalingen niet zo’n milieubeoordeling is gemaakt, zijn die bepalingen in strijd met het Unierecht.
Deze uitspraak is het gevolg van het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van juni 2020, waarin het Hof in een zaak over een Belgisch windturbinepark ten aanzien van vergelijkbare bepalingen oordeelde dat een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt. (zie noot 5)
b. Inhoud van het voorstel
Het ontwerpbesluit regelt dat de windturbinebepalingen voortaan uitsluitend van toepassing zijn op windturbines die geen onderdeel zijn van een windturbinepark. (zie noot 6)
Daarmee zijn de windturbinebepalingen ingetrokken, voor zover die betrekking hebben op windturbineparken.
De ingetrokken windturbinebepalingen golden echter ook als algemene regels voor windturbineparken waarvoor vóór 30 juni 2021 vergunning is verleend. Door het vervallen van die bepalingen is een leemte ontstaan in de regels voor onder meer veiligheid, slagschaduw en geluidhinder en is voor die aspecten niet langer duidelijk aan welke regels die windturbineparken moeten voldoen.
Voor die windturbineparken voorziet het ontwerpbesluit in nieuwe algemene regels, waarmee beoogd wordt die leemte tijdelijk te repareren. De bedoeling is dat die regels gelden in de overbruggingsperiode waarin alsnog een milieubeoordeling wordt gemaakt dat als grondslag zal dienen voor algemene regels voor windturbineparken. (zie noot 7)
2. Verhouding tot het Europese recht
Met de in het ontwerpbesluit opgenomen nieuwe algemene regels wordt beoogd duidelijkheid en daarmee rechtszekerheid te verschaffen aan vergunninghouders, omwonenden en bestuursorganen over de vraag welke algemene regels gelden voor bestaande windturbineparken, na intrekking van de voorheen geldende regels. De Afdeling onderschrijft het belang voor vergunninghouders en omwonenden bij die duidelijkheid en rechtszekerheid. De Afdeling ziet, mede gelet op de specifieke vraag bij de adviesaanvraag, echter wel aanleiding voor het maken van enkele opmerkingen.
Volgens de toelichting vormen de in het ontwerpbesluit voorgestelde regels een plan of programma als bedoeld in de SMB-richtlijn. (zie noot 8) Het ontwerpbesluit is echter niet plan-mer-plichtig omdat die regels geen kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen, (zie noot 9) aldus de toelichting. (zie noot 10) Die regels zijn daarom volgens de toelichting niet in strijd met de SMB-richtlijn.
Het ontwerpbesluit bevat inhoudelijk dezelfde normen als de regels voor windturbineparken uit het Activiteitenbesluit die in de beroepsprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn beoordeeld als in strijd met het Unierecht. (zie noot 11) Daarmee wordt de werking van die normen de facto ongewijzigd voortgezet, voor zover het gaat om bestaande windturbineparken. De Afdeling is er daarom niet van overtuigd dat de voorgestelde regels, zonder dat daarvoor een milieubeoordeling is uitgevoerd, de gevolgen van het geconstateerde "gebrek" ongedaan maken. Het oordeel daarover is uiteindelijk echter aan de (Europese) rechter.
Indien geoordeeld zou worden dat ook de voorgestelde regeling de gevolgen van het "gebrek" niet ongedaan maakt, behelzen die regels in feite een opschorting van het Unierecht. Een dergelijke opschorting van het Unierecht is alleen toegestaan bij wijze van uitzondering en om dwingende redenen van rechtszekerheid. (zie noot 12).
De voorgestelde regeling is bedoeld als tijdelijke regeling totdat op basis van de uit te voeren milieubeoordeling nieuwe algemene regels worden vastgesteld. De regeling kan aldus worden aangemerkt als uitzondering, waarmee wordt voldaan aan het eerstgenoemde vereiste. De Afdeling merkt echter op dat, anders dan in de toelichting staat, het ontwerpbesluit de tijdelijkheid niet regelt.
Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat een opschorting dragend moet worden gemotiveerd. Dwingende redenen kunnen bijvoorbeeld zijn gelegen in de continuïteit van de energievoorziening, de noodzaak van het bereiken van andere Europese doelstellingen, bijvoorbeeld op het gebied van hernieuwbare energie, en andere voor het milieu wezenlijk gunstige effecten. Een dergelijke motivering ontbreekt in de toelichting geheel.
Gelet op het met de voorgestelde regels gediende belang van duidelijkheid en rechtszekerheid voor vergunninghouders en omwonenden van de bestaande windturbineparken, acht de Afdeling het raadzaam om in het licht van het voorgaande uiteen te zetten welke dwingende redenen nopen tot het vaststellen van de voorgestelde tijdelijke regeling en daarmee die regeling dragend te motiveren.
De Afdeling adviseert om, overeenkomstig de Aanwijzingen voor de regelgeving, (zie noot 13) in het ontwerpbesluit de tijdelijkheid van de voorgestelde regeling op te nemen en in de toelichting de toelaatbaarheid ervan in het licht van het Unierecht alsnog dragend te motiveren.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.
De vice-president van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 26 april 2022
Het ontwerpbesluit strekt tot aanpassing van de algemene regels voor windturbines in het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) en het Besluit activiteiten leefomgeving, het Besluit kwaliteit leefomgeving en het Invoeringsbesluit Omgevingswet, om strijd met de smb-richtlijn op te heffen. (zie noot 14)
In de adviesaanvraag is aan de Afdeling advisering gevraagd om bijzondere aandacht te besteden aan de vraag hoe de tijdelijke regeling voor de bestaande windturbineparken zich verhoudt tot het Europese recht.
De Afdeling advisering merkt op dat de voorgestelde algemene regels (hierna: windturbinebepalingen) voor bestaande windturbineparken, inhoudelijk gelijk zijn aan de bestaande windturbinebepalingen in het Activiteitenbesluit. Daarom is de Afdeling advisering er niet van overtuigd dat de voorgestelde windturbinebepalingen, zonder dat daarvoor een milieubeoordeling volgens de smb-richtlijn is uitgevoerd, de gevolgen van het door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 30 juni 2021 (zie noot 15) geconstateerde "gebrek" ongedaan maken. In verband daarmee adviseert de Afdeling advisering om het uitzonderlijke karakter van de voorgestelde regeling te benadrukken door de tijdelijkheid ervan in het voorstel op te nemen en de toelaatbaarheid ervan in het licht van het Unierecht dragend te motiveren aan de hand van dwingende redenen (zie noot 16).
Het advies van de Afdeling advisering wordt opgevolgd. In het ontwerpbesluit is bepaald dat de daarin opgenomen overbruggingsregeling voor bestaande windturbineparken tijdelijk is. De regeling loopt af op 1 juli 2025. Een periode van 3 jaar is nodig om een plan-mer (zie noot 17) te verrichten en de windturbinebepalingen, al dan niet in gewijzigde vorm, vervolgens opnieuw vast te stellen.
Deze tijdelijkheid van de overbruggingsregeling heeft grote gevolgen voor het deel van de ontwerpregeling dat betrekking heeft op het Besluit activiteiten leefomgeving. Deze houden verband met de samenhang met de zogenaamde bruidsschat. Deze bruidsschat houdt in dat een deel van de huidige nationale algemene regels bij inwerkingtreding van de Omgevingswet wordt opgenomen in het tijdelijk deel van het omgevingsplan. Deze tijdelijkheid duurt tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, waarbij nu wordt uitgegaan van 1 januari 2030, of zoveel eerder als deze algemene regels door de betrokken gemeenten in het definitieve omgevingsplan zijn verwerkt.
De geldingsduur van de overbruggingsregeling tot 1 juli 2025 brengt mee dat de betrokken gemeenten de windturbinebepalingen al vanaf 1 juli 2025 in het definitieve omgevingsplan zouden moeten hebben verwerkt. Omdat voor het vaststellen van de andere gemeentelijke regels in het definitieve omgevingsplan, zoals gezegd, de veel langere periode tot 1 januari 2030 geldt, zou het opnemen in de bruidsschat van een overbruggingsregeling die maar drie jaar geldt, tot praktische problemen leiden. Ook is het feitelijk pas mogelijk voor gemeenten om hun omgevingsplan vast te stellen als de opnieuw vastgestelde windturbinebepalingen van kracht zijn. Deze windturbinebepalingen zullen mogelijk in aansluiting op de tot nu toe gevolgde systematiek instructieregels bevatten waar gemeenten rekening mee moeten houden. Bovendien zullen gemeenten voor het vaststellen van het definitieve omgevingsplan vaak ook een plan-MER moeten maken.
Het zou vanuit de gedachte van uniformiteit de voorkeur hebben gehad dat de windturbinebepalingen net als andere bestaande nationale algemene regels tot 1 januari 2030 in het tijdelijke deel van het omgevingsplan zouden worden opgenomen. Die periode is echter langer dan nodig is voor het opstellen van een plan-MER en het opnieuw vaststellen van daarop gebaseerde windturbinebepalingen op nationaal niveau. In dat geval zou er na het verstrijken van de termijn van drie jaar bovendien opnieuw een rechtsvacuüm kunnen ontstaan waarin het omgevingsplan nog niet in milieubescherming voorziet. Om dit bezwaar te ondervangen zijn de windturbinebepalingen in het ontwerpbesluit uit het tijdelijk deel van het omgevingsplan gehaald en als rechtstreeks werkende algemene regels in het Besluit activiteiten leefomgeving opgenomen. Na 3 jaar kunnen dan opnieuw nationale algemene regels worden vastgesteld op grond van de plan-MER waarin deze bescherming wordt voortgezet totdat de windturbinebepalingen door de gemeenten in het definitieve omgevingsplan kunnen zijn opgenomen.
Verder is overeenkomstig het advies van de Afdeling advisering in de nota van toelichting gemotiveerd welke dwingende redenen de overbruggingsregeling noodzakelijk maken. Dit zijn tevens de redenen waarom is gekozen voor de aanpak die in het ontwerpbesluit is uitgewerkt. De redenen zijn opgenomen in een nieuwe paragraaf 1.4 en als dwingende redenen verder uitgewerkt in paragraaf 3.
De Afdeling advisering beveelt deze toegevoegde motivering aan voor het geval dat de rechter tot het oordeel mocht komen dat de overbruggingsregeling in strijd is met de smb-richtlijn. Dwingende redenen kunnen dan worden aangevoerd, om de voortzetting van de inbreuk op de smb-richtlijn te rechtvaardigen. Dwingende redenen waren eerder niet in de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit opgenomen, omdat dit niet nodig is wanneer ervan wordt uitgegaan dat de overbruggingsregeling niet in strijd is met de smb-richtlijn. Het aanvoeren van dwingende redenen zou dan juist verwarrend zijn omdat deze alleen van belang zijn als er wel sprake is van strijdigheid met gemeenschapsrecht. Niettemin is het kabinet van mening dat de redenen om te kiezen voor een overbruggingsregeling beter tot uitdrukking moeten komen.
Mocht de rechter onverhoopt toch oordelen dat de overbruggingsregeling in strijd is met de smb-richtlijn, dan geven deze dwingende redenen een rechtvaardiging om in afwachting van de totstandkoming van nieuwe windturbinebepalingen op grond van een plan-MER de windturbinebepalingen die als overbruggingsregeling te dienen, tijdelijk in strijd met de smb-richtlijn te blijven hanteren.
Het kabinet blijft echter van mening dat de overbruggingsregeling niet in strijd is met de smb-richtlijn. De reden dat de Afdeling advisering twijfelt aan de verenigbaarheid van de algemene regels die als overbruggingsregeling in het ontwerpbesluit zijn opgenomen, is dat deze inhoudelijk gelijk zijn aan de bestaande windturbinebepalingen die vanwege strijdigheid met de smb-richtlijn buiten toepassing moeten worden gelaten. Dat is een juiste constatering, maar de functie van de nieuwe algemene regels is wel veranderd. Zij vormen namelijk niet langer een kader voor de omgevingsvergunning en het bestemmingsplan of enig ander besluit over windturbineparken. Het kaderstellende karakter is volgens de smb-richtlijn een essentieel vereiste om te kunnen spreken van een plan of programma waarvoor een plan-mer moet worden verricht voordat het plan of programma wordt vastgesteld. Omdat de algemene regels van de overbruggingsregeling geen kader vormen, hoeft daarvoor dus ook geen plan-mer te worden verricht.
Er zijn daarnaast verschillende redactionele en wetstechnische wijzigingen doorgevoerd. Tot slot is de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit ook los van wijzigingen in artikelen op een aantal onderdelen verduidelijkt.
Ik moge U hierbij, mede namens de Minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
DE STAATSSECRETARIS VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT
Voetnoten
(1) Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s.
(2) Paragraaf 3.2.3 van het Activiteitenbesluit.
(3) Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395.
(4) Artikel 3, tweede lid van de SMB-richtlijn.
(5) Hof van Justitie EU, 25 juni 2020, C-24/19 - A e.a. (Windturbines in Aalter en Nevele), ECLI:EU:C:2020:503.
(6) Artikel I, onderdeel C, voorgesteld artikel 3.13. Bijlage II, 3, onder i, van de mer-richtlijn heeft alleen betrekking op windturbineparken. Een windturbinepark omvat volgens het Besluit milieueffectrapportage ten minste drie windturbines. Daarom geldt de verplichting tot het uitvoeren van een milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn niet voor plannen en programma’s die het kader vormen voor toekomstige vergunningverlening voor twee of minder windturbines. Het ontwerpbesluit regelt dat voor die plannen en programma’s de bestaande regels worden gehandhaafd.
(7) Nota van toelichting, paragraaf 1.3 en 2.6.
(8) Artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn.
(9) Artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn.
(10) Nota van toelichting, paragraaf 3. Verhouding tot hoger recht.
(11) Zie ook de Nota van toelichting, paragraaf 6.
(12) Hof van Justitie EU, 29 juli 2019, C-411/17 (Inter-Environnement Wallonie en Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen), ECLI:EU:C:2019:622, punt 173 - 177.
(13) Zie aanwijzing 5.71 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(14) Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s.
(15) Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395.
(16) Hof van Justitie EU, 29 juli 2019, C-411/17 (Inter-Environnement Wallonie en Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen), ECLI:EU:C:2019:622, punt 173 - 177.
(17)Het milieueffectrapport is afgekort als MER en de milieueffectrapportage als mer.