Wijziging van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet in verband met een wijziging van de vergoedingensystematiek en een uitbreiding van de reikwijdte van het besluit.

Bij Kabinetsmissive van 28 oktober 2021, no.2021002115, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet in verband met een wijziging van de vergoedingensystematiek en een uitbreiding van de reikwijdte van het besluit, met nota van toelichting.

Het wijzigingsbesluit voorziet in een delegatiegrondslag om bij ministeriële regeling de kosten voor dienstverlening, zoals vergunningen, en van het toezicht ten behoeve van de telecommunicatievoorzieningen op de BES-eilanden in rekening te kunnen brengen bij burgers en bedrijven.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt twee opmerkingen. In de eerste plaats over het verlenen van terugwerkende kracht aan een aantal onderdelen van het ontwerpbesluit (hierna: het wijzigingsbesluit) die een rechtsgrondslag vormen voor nadere regeling door de Minister. In de tweede plaats over het raadplegen van de BES-eilanden. In verband daarmee is aanpassing van het wijzigingsbesluit en de toelichting wenselijk.

1. Terugwerkende kracht van delegatie van regelgevende bevoegdheid

De kosten voor dienstverlening en toezicht op het terrein van telecommunicatievoorzieningen worden thans in rekening gebracht op grond van een in 2016 vastgestelde ministeriële regeling (hierna: de ministeriële regeling). (zie noot 1) De ministeriële regeling berust rechtstreeks op de Wet telecommunicatievoorzieningen BES. (zie noot 2) Deze wet voorziet echter in regeling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (amvb). Aldus ontbeert de ministeriële regeling een geldige rechtsgrondslag in de vorm van een delegatiegrondslag in een op de wet gebaseerde amvb. Met het wijzigingsbesluit wordt beoogd dit gebrek te herstellen.

Het wijzigingsbesluit bepaalt voorts dat na inwerkingtreding de genoemde ministeriële regeling berust op de nieuwe delegatiegrondslag. (zie noot 3) Tot slot wordt voorzien in terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2021. (zie noot 4) Door de ministeriële regeling aldus met terugwerkende kracht ‘om te hangen’, wordt beoogd deze in ieder geval vanaf 1 januari 2021 op een toereikende rechtsgrondslag te baseren.

Delegatiegrondslag
De Afdeling wijst er allereerst op dat een delegatiegrondslag niet met terugwerkende kracht kan worden ingevoerd. (zie noot 5) Het toekennen van terugwerkende kracht laat immers onverlet dat voor de datum van inwerkingtreding een grondslag voor het vaststellen van de ministeriële regeling ontbrak, zodat de betreffende bepalingen - artikel II in samenhang met artikel IV van het wijzigingsbesluit - niet kunnen bewerkstelligen dat de ministeriële regeling alsnog rechtskracht verkrijgt. Deze bepalingen dienen derhalve te worden aangepast.

Wel is het mogelijk om in plaats daarvan in het wijzigingsbesluit te bepalen dat aan een krachtens de delegatiegrondslag (alsnog) vast te stellen ministeriële regeling terugwerkende kracht kan worden verleend. Daarbij geldt evenwel dat aan belastende maatregelen, waar in dit geval sprake van is, geen terugwerkende kracht wordt verleend, tenzij bijzondere omstandigheden afwijking van die regel rechtvaardigen. (zie noot 6) Die omstandigheden kunnen bijvoorbeeld worden gevormd door een omvangrijk oneigenlijk gebruik, misbruik van een wettelijke voorziening of door aanmerkelijke aankondigingseffecten.

In de toelichting bij het ontwerpbesluit wordt vermeld dat terugwerkende kracht wordt verleend omdat een formeel gebrek wordt hersteld. (zie noot 7) Er ontbreekt een motivering in hoeverre sprake is van bijzondere omstandigheden. De Afdeling merkt op dat daarbij een rol kan spelen dat onder meer sprake is van heffingen voor bepaalde rechten en dat het in dit bijzondere geval gaat om het ontbreken van de tussenliggende ‘schakel’ van een amvb. (zie noot 8)

Kenbaarheid
De Afdeling merkt verder op dat geen terugwerkende kracht kan worden gegeven aan maatregelen die op het tijdstip waarop deze gaan gelden niet voldoende kenbaar zijn. In de toelichting bij het ontwerpbesluit wordt niet gemotiveerd waarom de regeling terugwerkt tot de datum van 1 januari 2021 en wordt evenmin gemotiveerd waarom de regeling op dat moment voldoende kenbaar was.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om, als niet kan worden voorzien in een dragende motivering dat sprake is van bijzondere omstandigheden, af te zien van het verlenen van terugwerkende kracht. Als een dergelijke motivering wel kan worden gegeven, adviseert de Afdeling in het ontwerpbesluit te bepalen dat terugwerkende kracht kan worden verleend aan de krachtens de delegatiegrondslag vast te stellen ministeriële regeling en in de toelichting uiteen te zetten tot welk moment, gelet op de kenbaarheid, de ministeriële regeling met terugwerkende kracht kan worden ingevoerd.

2. Raadplegen BES-eilanden

De Afdeling merkt op dat de toelichting niet duidelijk maakt of, en zo ja op welke wijze, de bestuurscolleges van de BES-eilanden over het wijzigingsbesluit zijn geraadpleegd. (zie noot 9) De Afdeling adviseert hier in de toelichting alsnog op in te gaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Nader rapport (reactie op het advies) van 29 april 2022

1.Terugwerkende kracht van delegatie van regelgevende bevoegdheid

Kenbaarheid
De Afdeling wordt gevolgd in de redenering dat een delegatiegrondslag niet met terugwerkende kracht kan worden ingevoerd en dat daarmee niet kan worden bewerkstelligd dat de Regeling vergoeding telecommunicatievoorzieningen Agentschap Telecom BES 2015 alsnog rechtskracht verkrijgt. Om dit op te lossen zal het advies van de Afdeling worden gevolgd om de regeling opnieuw vast te stellen. Er zal voor worden gekozen dit te doen met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2022. De terugwerkende kracht van de belastende bepalingen wordt gerechtvaardigd door de bijzondere omstandigheid dat het hier gaat om vergoedingen voor dienstverlening die door de overheid wordt verleend en de financiële gevolgen voor de overheidsdienst indien deze vergoedingen niet zouden worden betaald. Het formele gebrek aan deze vergoedingsregeling kan en dient daarom nu gerepareerd te worden en er is geen reden om de gevolgen van dit formele gebrek (uitsluitend) voor rekening van de overheid te laten komen.

Het moment van 1 januari 2022 wordt in het kader van het vereiste van kenbaarheid gezien als gerechtvaardigd. Sinds 5 juli 2021 – het moment van publiceren van de internetconsultatie – was kenbaar dat het hierboven genoemde gebrek zou worden hersteld en dat aan het herstel van dit gebrek terugwerkende kracht zou worden verbonden.

2. Raadplegen BES-eilanden

De bestuurscolleges van Caribisch Nederland zijn over het wijzigingsbesluit niet apart geraadpleegd, omdat het geen ingrijpende wijzigingen bevat. Dit is in de toelichting meegenomen.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat

Voetnoten

(1) De Regeling vergoeding telecommunicatievoorzieningen Agentschap Telecom 2015.
(2) Artikel 31 Wtv BES.
(3) Artikel II.
(4) Artikel IV.
(5) Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 29 april 2020, W18.20.0123/IV, Kamerstukken II 2019/20, 35449, nr. 4; Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 27 mei 2011, W06.11.0105/III, Kamerstukken II 2010/2011, 32810, nr. 4.
(6) Aanwijzing 5.62 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(7) Nota van toelichting, paragraaf 6 ("Inwerkingtreding").
(8) Zie ook HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:743.
(9) Artt. 207 en 208 Wet bestuurscolleges openbare lichamen BES.