Tijdelijk besluit houdende regels met betrekking tot twee voorzieningen op het gebied van rechtshandhaving en justitiële samenwerking in strafzaken met het oog op een goed verloop van de terugtrekking van het Verenigd uit de EU.

Bij Kabinetsmissive van 17 maart 2021, no.2021000501, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie en Veiligheid, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot twee voorzieningen op het gebied van rechtshandhaving en justitiële samenwerking in strafzaken met het oog op een goed verloop van de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit beoogt twee tijdelijke voorzieningen te treffen die verband houden met de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie. Het gaat om voorzieningen die betrekking hebben op de doorgifte van justitiële gegevens en persoonsgegevens van passagiers aan de bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de grondslag van het ontwerpbesluit, het ontbreken van een vervalbepaling en de voorwaarden voor doorgifte van persoonsgegevens van passagiers aan de bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van het ontwerpbesluit en de toelichting.

1. Inleiding

Vanaf 1 januari 2021 wordt de Handels- en Samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk (hierna: de HSO) voorlopig toegepast. (zie noot 1) De HSO is op 30 december 2020 tot stand gekomen en bepaalt de relatie tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk sinds het Verenigd Koninkrijk op 31 januari 2020 uit de Europese Unie is getreden en per 1 januari 2021 de overgangssituatie waarin het terugtrekkingsakkoord tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk voorzag, is afgelopen. De HSO bevat, onder meer, regels op het terrein van de samenwerking inzake rechtshandhaving en justitie in strafzaken (deel III). Met uitzondering van deel III, dient geen enkele bepaling van de HSO aldus te worden uitgelegd dat daarbij aan personen rechten worden toegekend of verplichtingen worden opgelegd. Dit betekent dat op basis van de HSO geen rechtstreeks beroep kan worden gedaan binnen de interne rechtsorden van de partijen. (zie noot 2)

In een bij de Afdeling aanhangig voorstel voor een uitvoeringswet wordt voorzien in de implementatie van enkele onderdelen van deel III van de HSO, waaronder titels III en XI. (zie noot 3) Titel III bevat bepalingen over de doorgifte van persoonsgegevens van passagiers (PNR-gegevens) en titel XI bevat bepalingen over de uitwisseling van informatie uit het strafregister. Dit ontwerpbesluit beoogt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2021 twee tijdelijke voorzieningen te treffen totdat die voorgestelde uitvoeringswet in werking treedt. Het gaat om:

- een grondslag voor de doorgifte van justitiële gegevens ten behoeve van het onderzoek met betrekking tot de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag in verband met werving of vrijwillige activiteiten waarbij sprake is van rechtstreeks en geregeld contact met kinderen (artikel 2); en
- de buitenwerkinstelling van artikel 13 van de Wet gebruik van passagiersgegevens voor de bestrijding van terroristische en ernstige misdrijven (PNR-wet) door de Passagiersinformatie-eenheid aan de bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk (artikel 3).

2. Grondslag

Het ontwerpbesluit is gebaseerd op artikel X, eerste en tweede lid, van de Verzamelwet Brexit als grondslag om de voorzieningen te treffen. In deze delegatiegrondslag dienen twee situaties te worden onderscheiden: het treffen van voorzieningen als zodanig (eerste lid) en het treffen van voorzieningen in afwijking van het bepaalde bij of krachtens de wet (tweede lid). De regering maakt in dit ontwerpbesluit van beide mogelijkheden gebruik. Het ontwerpbesluit voldoet aan de voorwaarden om voorzieningen te treffen als zodanig en dat is ook voldoende toegelicht. Het is evenwel de vraag of voldaan is aan de voorwaarden om voorzieningen te kunnen treffen in afwijking van het bepaalde bij of krachtens de wet.

De mogelijkheid om voorzieningen te treffen in afwijking van de wet is alleen relevant voor artikel 3 van het ontwerpbesluit. Daarin wordt artikel 13 van de PNR-wet buiten werking gesteld. De maatstaf voor het mogen treffen van voorzieningen in afwijking van het bepaalde bij of krachtens de wet is dat dit nodig is ‘voor een goede tenuitvoerlegging van een bindende EU-rechtshandeling met betrekking tot de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk’ of ter voorkoming van ‘onaanvaardbare en onomkeerbare gevolgen’ van de terugtrekking. (zie noot 4)

De toelichting stelt alleen dat in de PNR-wet moet worden vastgelegd dat artikel 13 van die wet niet van toepassing is op de doorgifte van PNR-gegevens aan het Verenigd Koninkrijk, omdat de doorgifte van deze gegevens wordt geregeld door de HSO. Vooruitlopend op de uitvoeringswet wordt in dit ontwerpbesluit een tijdelijke voorziening getroffen, om "eventuele onduidelijkheid voor de uitvoeringspraktijk weg te nemen", zodat de doorgifte van passagiersgegevens niet wordt belemmerd. (zie noot 5)

Deze toelichting suggereert dat artikel 3 van het ontwerpbesluit nodig is voor een goede tenuitvoerlegging van een bindende EU-rechtshandeling. De Afdeling wijst er op dat de HSO geen bindende EU-rechtshandeling is in de zin van artikel X, tweede lid, van de Verzamelwet Brexit. Blijkens de parlementaire geschiedenis correspondeert het begrip ‘bindende EU-rechtshandeling’ in die bepaling met hetgeen artikel 288 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie daarover bepaalt. Onder het begrip ‘bindende EU-rechtshandeling’ als bedoeld in artikel X, tweede lid, van de Verzamelwet Brexit worden derhalve verordeningen, richtlijnen en besluiten van de EU-instellingen verstaan. (zie noot 6) De HSO, een volkenrechtelijke overeenkomst die tussen de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk is gesloten, valt daar niet onder.

Artikel 3 van het ontwerpbesluit is nodig ter voorkoming van onaanvaardbare en onomkeerbare gevolgen van de Brexit. Met die alternatieve maatstaf om van de wet afwijkende voorzieningen te treffen, wordt tot uitdrukking gebracht dat "bezwarende gevolgen die ook op een later moment voorkomen of weggenomen kunnen worden door middel van een volgens een regulier wetgevingsproces te treffen voorziening, geen grondslag kunnen vormen voor toepassing van artikel X, tweede lid". (zie noot 7) Het is de vraag of met artikel 3 van het ontwerpbesluit aan deze maatstaf wordt voldaan.

In dat licht rijst ook de vraag of het eventueel met terugwerkende kracht buiten werking stellen van artikel 13 van de PNR-wet in de verhouding met het Verenigd Koninkrijk in de voorgestelde uitvoeringswet geen betere optie zou zijn. Dit voor zover buitenwerkingstelling eigenlijk wel nodig is (zie hierna ook punt 4). De toelichting gaat op deze beide punten niet in.

De Afdeling adviseert artikel 3 van het ontwerpbesluit in het licht van artikel X, tweede lid, van de Verzamelwet Brexit van een dragende motivering te voorzien. Indien deze niet kan worden gegeven, adviseert zij artikel 3 te laten vervallen.

3. Ontbreken vervalbepaling

Blijkens het opschrift en de toelichting is beoogd het ontwerpbesluit tijdelijk te laten gelden. Het ontwerpbesluit bevat echter geen vervalbepaling, waardoor er materieel geen sprake is van een tijdelijk besluit. Er dient dus nog in een vervalbepaling te worden voorzien. (zie noot 8) Gelet op het doel van het ontwerpbesluit om voorzieningen te treffen tot in de benodigde uitvoeringswetgeving is voorzien, dient het ontwerpbesluit bij voorkeur te vervallen op het moment van inwerkingtreding van de uitvoeringswet.

De Afdeling adviseert met inachtneming van het voorgaande in een vervalbepaling te voorzien.

4. Voorwaarden voor doorgifte van PNR-gegevens aan het Verenigd Koninkrijk

Artikel 13 van de PNR-wet wordt in het ontwerpbesluit buiten werking gesteld. Deze bepaling stelt verschillende voorwaarden voor de doorgifte van PNR-gegevens door de Passagiersinformatie-eenheid aan een autoriteit van een derde land, en vormt een implementatie van Richtlijn (EU) 2016/681 over het gebruik van PNR-gegevens voor het voorkomen, opsporen, onderzoeken en vervolgen van terroristische misdrijven en ernstige criminaliteit (PNR-richtlijn). (zie noot 9)

De buitenwerkingstelling van artikel 13 van de PNR-wet is volgens de toelichting nodig omdat de doorgifte van PNR-gegevens aan de bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk inmiddels wordt beheerst door de HSO. (zie noot 10) De HSO bevat specifieke afspraken over de doorgifte van deze gegevens en over de daarbij in acht te nemen waarborgen. (zie noot 11) Ook bevat de HSO een tijdelijke waarborg voor de bescherming van persoonsgegevens in meer algemene zin. (zie noot 12) Tot het moment dat de Europese Commissie adequaatheidsbesluiten vaststelt over de doorgifte van persoonsgegevens (zie noot 13) wordt de doorgifte van persoonsgegevens vanuit de Unie aan het Verenigd Koninkrijk tijdelijk niet beschouwd als doorgifte aan een derde land. (zie noot 14) Dit onder de voorwaarde dat de gegevensbeschermingswetgeving in het Verenigd Koninkrijk, zoals die van toepassing was op 31 december 2020 en EU-conform was, niet wordt gewijzigd.

De toelichting gaat niet specifiek in op de verhouding van deze tijdelijke regeling tot titel III van deel III van de HSO en op de vraag of het daarmee wel noodzakelijk is om artikel 13 van de PNR-wet buiten werking te stellen. Deze bepaling heeft immers betrekking op doorgifte aan derde landen.

Met betrekking tot de buitenwerkingstelling van artikel 13 van de PNR-wet merkt de Afdeling het volgende op. Enkele voorwaarden voor de doorgifte van PNR-gegevens aan derde landen, zoals die zijn opgenomen in artikel 13 PNR-wet en de PNR-Richtlijn, keren niet terug in de bepalingen van de HSO. Zo bepaalt de HSO niet onder welke voorwaarden PNR-gegevens die langer dan zes maanden zijn bewaard en zijn gedepersonaliseerd mogen worden verstrekt aan de bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk. (zie noot 15) Uit artikel 13 PNR-wet volgt dat dit alleen is toegestaan bij doorgifte aan derde landen als daarvoor toestemming is gegeven door de officier van justitie en daarvan een kennisgeving is gedaan aan de functionaris gegevensbescherming, die de verwerking achteraf controleert. (zie noot 16) Deze voorwaarden gelden zelfs als het gaat om een verstrekking van dergelijke gegevens aan andere lidstaten. (zie noot 17)

Gelet op het voorgaande rijst de vraag in hoeverre het beschermingsniveau voor de doorgifte van PNR-gegevens aan het Verenigd Koninkrijk op grond van de HSO afwijkt van het beschermingsniveau dat wordt geboden voor de doorgifte van PNR-gegevens aan (andere) derde landen en lidstaten op grond van de PNR-wet en de PNR-Richtlijn. Hierop gaat de toelichting ook niet in.

De Afdeling adviseert in de toelichting op beide punten nader aandacht aan te besteden.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State


Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W16.21.0083/II

- In de toelichting vermelden dat het ontwerpbesluit is voorgehangen bij de beide kamers der Staten-Generaal en toelichten wat de uitkomsten van de voorhang zijn (zie ook Aanwijzing 4.43 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).

- In de voorgestelde wijziging van artikel 13 opnemen dat de doorgifte van PNR-gegevens aan het Verenigd Koninkrijk plaatsvindt met inachtneming van de HSO, om de doorwerking van de betreffende bepalingen van de HSO in de nationale rechtsorde te verzekeren.


Nader rapport (reactie op het advies) van 1 juni 2021

2. Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven in de vorm van het laten vervallen van artikel 3 van het ontwerpbesluit. Volstaan wordt met het treffen van een voorziening ten aanzien van artikel 13 van de PNR-wet in de voorgestelde Uitvoeringswet Handels- en Samenwerkingsovereenkomst EU - VK Justitie en Veiligheid.

3. Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven. Overeenkomstig het advies van de Afdeling is voorzien in een vervalbepaling. In de bepaling is geregeld dat het ontwerpbesluit vervalt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Dat tijdstip zal gelijk zijn aan het tijdstip waarop de voorgestelde Uitvoeringswet Handels- en Samenwerkingsovereenkomst EU - VK Justitie en Veiligheid in werking treedt.

4. Naar aanleiding van het eerste onderdeel van het advies van de Afdeling is het voorgestelde artikel 3 van het ontwerpbesluit, waarin een voorziening werd getroffen ten aanzien van artikel 13 van de PNR-wet, vervallen en wordt er volstaan met het regelen van deze voorziening in de voorgestelde Uitvoeringswet Handels- en Samenwerkingsovereenkomst EU - VK Justitie en Veiligheid. Een reactie op bovenstaande opmerkingen van de Afdeling wordt dan ook in het nader rapport inzake dat wetsvoorstel gegeven.

5. Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling is, waar aangewezen, gevolg gegeven. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele andere redactionele wijzigingen door te voeren in het conceptbesluit en de nota van toelichting.

Ik moge U hierbij, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Justitie en Veiligheid


Voetnoten

(1) Handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor atoomenergie, enerzijds, en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, anderzijds, PbEU 2020, L 444.
(2) Artikel COMPROV.16, eerste lid, HSO.
(3) Voorstel van wet houdende uitvoering van Deel III van de op 30 december 2020 te Brussel en Londen tot stand gekomen Handels- en Samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie enerzijds en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland anderzijds (PbEU 2020, L 444) (Uitvoeringswet Handels- en Samenwerkingsovereenkomst EU - VK Justitie en Veiligheid).
(4) Artikel X, tweede lid, Verzamelwet Brexit.
(5) Toelichting, algemeen deel.
(6) Kamerstukken II 2018/19, 35084, nr. 9, p. 51. Vgl. aanwijzing 1.3, derde lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(7) Kamerstukken II 2018/19, 35084, nr. 9, p. 10.
(8) Zie ook aanwijzing 5.71 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(9) Richtlijn (EU) 2016/681 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 over het gebruik van persoonsgegevens van passagiers (PNR-gegevens) voor het voorkomen, opsporen, onderzoeken en vervolgen van terroristische misdrijven en ernstige criminaliteit, PbEU 2016, L 119.
(10) Toelichting, algemeen deel. Artikel LAW.PNR.22, derde en vierde lid, HSO regelt de doorgifte van PNR-gegevens aan de bevoegde autoriteit van het Verenigd Koninkrijk.
(11) Artikelen LAW.PNR.20 en 23 t/m 34, HSO.
(12) Artikel FIN.PROV.10a HSO.
(13) Daarvoor moet een derde land een passend beschermingsniveau bieden.
(14) Deze regeling geldt voor een periode van vier maanden en kan worden verlengd met maximaal twee maanden.
(15) Ook de voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 13, derde tot en met vijfde lid, PNR-wet, keren niet terug in de HSO.
(16) Artikel 13, eerste lid, onder c, en artikel 10, tweede en derde lid, PNR-wet. Deze voorwaarde is gebaseerd op artikel 12, derde lid, PNR-richtlijn.
(17) Artikel 10, tweede en derde lid, PNR-wet.