Verandering in de Grondwet, strekkende tot het opnemen van een bepaling inzake een recht op toegang tot en een zorgplicht voor de toegankelijkheid van de bij de overheid berustende informatie.

Bij Kabinetsmissive van 4 september 2001, no.01.004124, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister-President, Minister van Algemene Zaken en de Minister voor Grote Steden- en Integratiebeleid, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming in de Grondwet van een bepaling inzake een recht op toegang tot en een zorgplicht voor de toegankelijkheid van de bij de overheid berustende informatie.

Het voorstel van wet strekt tot het opnemen van een nieuw artikel (5a) in de Grondwet (GW). Het eerste lid van dit artikel kent aan iedere burger een subjectief (grond)recht op toegang tot bij de overheid berustende informatie toe. Het tweede lid voorziet in een zorgplicht voor de overheid deze informatie toegankelijk te maken.

Het wetsvoorstel maakt deel uit van een reeks voorstellen tot wijziging van de GW, te weten de artikelen 7 (vrijheid van meningsuiting), 10 (persoonlijke levenssfeer) en 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim), en tot invoering van een nieuw artikel 5a (toegang tot bij de overheid berustende informatie). Tevens is een brief van het kabinet aan de Tweede Kamer der Staten Generaal inzake artikel 5 GW (petitierecht) voor advies aan de Raad van State voorgelegd, waarnaar in de toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel wordt verwezen. De wetsvoorstellen zijn voorafgegaan door een kabinetsstandpunt "Grondrechten in het digitale tijdperk". (zie noot 1) Dit kabinetsstandpunt is gebaseerd op het advies van de gelijknamige commissie onder leiding van prof. mr. H. Franken (hierna: de Commissie).

De Raad maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel een aantal opmerkingen. Hij is van oordeel dat in verband daarmee over het voorstel in deze vorm niet positief kan worden geadviseerd.

1. Noodzaak tot het opnemen van een (subjectief) recht op bij de overheid berustende informatie in de Grondwet

Met het oog op de voortschrijdende ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en communicatietechnologie, heeft het kabinet de Commissie verzocht in het aan de regering uit te brengen advies in te gaan op de wenselijkheid van nieuwe grondrechten. (zie noot 2) Het kabinet dacht daarbij in het bijzonder aan een grondrecht met betrekking tot de toegankelijkheid van (elektronische) overheidsinformatie. (zie noot 3) De Commissie heeft in haar rapport onder meer aandacht besteed aan de randvoorwaarden die gelden bij de afweging over de wenselijkheid van een nieuw grondrecht. De Commissie heeft in dit verband geconcludeerd dat:
(I) een eventueel nieuw grondrecht een waarlijk essentiële functie dient te hebben voor het persoonlijk en maatschappelijk functioneren van de burgers;
(II) de GW slechts mag worden gewijzigd indien daaraan een dringende behoefte bestaat;
(III) de in het nieuwe grondrecht te regelen materie voldoende constitutionele rijpheid moet vertonen. (zie noot 4)

Met toepassing van deze criteria heeft de Commissie geoordeeld dat het wenselijk is de GW aan te vullen met een nieuw grondrecht dat voorziet in een subjectief recht voor de burger op toegang tot bij de overheid berustende informatie, alsmede met een zorgplicht voor de overheid voor de toegankelijkheid van die informatie. De regering heeft het voorstel van de Commissie overgenomen.

De Raad is in zijn advies over het voorgestelde nieuwe artikel 7 GW (no.W01.01.0465/I/B) ingegaan op algemene aspecten van de beoogde grondwetsherziening. Hetgeen daar naar voren is gebracht omtrent het karakter van hoofdstuk 1 GW en de betekenis van de daarin verankerde grondrechten als normatief kader van de wetgeving, bepaalt ook de beoordeling van het onderhavige wetsvoorstel. Naar het oordeel van de Raad gaat het daarbij niet alleen om
(a) het opnemen van de in het eerste lid geregelde materie in het eerste hoofdstuk van de GW (als grondrecht), maar ook om
(b) de wijze waarop het nieuwe recht wordt vormgegeven (als subjectief recht).

Denkbaar is immers eveneens dat gekozen wordt voor een zorgplicht of een regelingsopdracht, zoals ook het geval is bij diverse andere artikelen van het eerste hoofdstuk van de GW.

De Raad is niet overtuigd van de keuze voor het vestigen van een subjectief recht op toegang tot bij de overheid berustende informatie. Naar het oordeel van de Raad wordt de keuze tussen een regelingsopdracht ("De wet stelt regels inzake de toegang tot bij de overheid berustende informatie") en een subjectief recht als verwoord in het eerste lid van het voorgestelde artikel 5a, mede bepaald door de mate waarin een subjectief recht in hoofdzaak bepaalbaar is en enkel aan uitzonderingen onderworpen behoeft te worden. Aan deze voorwaarden lijkt niet te zijn voldaan. Begrippen als "toegang", "informatie" en "bij de overheid berustend" geven reeds aanleiding tot vragen die alleen door de (gewone) wetgever ordelijk kunnen worden beantwoord. De wetgeving die zal moeten komen te berusten op de tweede volzin van het eerste lid van het voorgestelde artikel 5a, zal daardoor onvermijdelijk een karakter krijgen dat ver uitgaat boven beperkingen van een in de regel geldend grondrecht.

De Raad meent bovendien dat de omvang van een wetgevingsoperatie waarbij elk ontoegankelijk houden van overheidsinformatie in een op de wet berustende beperking moet worden omgezet, niet mag worden onderschat. De veronderstelling dat de uitwerking van het voorgestelde grondwetsartikel reeds voor een groot deel in de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) is geregeld, lijkt niet juist. Daarin zijn alleen beperkingen te vinden die gerelateerd zijn aan het documentenstelsel van die wet. Opvallend is dat in de memorie van toelichting er de nadruk op wordt gelegd dat de voorgestelde regeling in bepaalde opzichten ruimer is dan bestaande regeling op het gebied van openbaarheid en toegankelijkheid: het eerste lid van het voorgestelde artikel 5a kent aan de burger een subjectief recht toe, terwijl het bestaande artikel 110 GW niet meer dan een instructienorm voor de overheid is. Daarnaast omvat het in de voorgestelde regeling gehanteerde begrip "overheid" meer dan het begrip "bestuursorgaan" in de WOB en de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Uit de toelichting blijkt evenwel niet waarom een verruiming van het bestaande stelsel van regeling gewenst dan wel noodzakelijk zou zijn.

Anderzijds blijkt uit antwoorden op vragen van de vaste Commissie voor Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van de Tweede Kamer dat "het niet de bedoeling is dat de introductie van het nieuwe grondrecht tot wijziging van het bestaande stelsel van openbaarheidsregelgeving leidt." (zie noot 5) De Raad merkt op dat, indien juist zou zijn dat de strekking van de reeds bestaande regelingen in stand kan blijven, zoals in de memorie van toelichting wordt gesteld (zie noot 6) - hetgeen de Raad overigens betwijfelt -, de vraag rijst wat de toegevoegde waarde is van het introduceren van een subjectief recht.

Gezien het voorgaande adviseert de Raad, het opnemen van een recht op toegang tot overheidsinformatie als een subjectief recht te heroverwegen. Daarbij dient in het bijzonder te worden bezien of, in het licht van het door het kabinet gekozen doel (zie noot 7), niet volstaan zou kunnen worden met een in de GW op te nemen opdracht de toegang tot overheidsinformatie bij wet te regelen, dan wel te bepalen dat dit recht bij of krachtens de wet wordt geregeld. Openbaarheid (van overheidsinformatie) als grondrecht komt niet voor in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Wel kent het een equivalent in artikel 42 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, maar daar is de bepaling toegespitst op specifieke categorieën Europese documenten (zie noot 8). De Raad acht het zinvol de toegankelijkheid van overheidsinformatie te bezien in de context van hoofdstuk 1 GW.

Hoewel de plaatsing in het ene of het andere hoofdstuk GW juridisch weinig verschil maakt, kan de betekenis van de toegang tot overheidsinformatie in het kader van de grondrechten een argument opleveren om een regelingsopdracht terzake een plaats te geven in hoofdstuk 1 GW. De materie wordt thans - meer dan ten tijde van de in 1983 voltooide algehele grondwetsherziening - in het kader van de grondrechten relevant geacht. Zo wordt in de considerans van Verordening (EG) Nr. 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (hierna: de Openbaarheidsverordening) ten aanzien van de daarin gewaarborgde openbaarheid gesteld dat deze bijdraagt "aan de versterking van de beginselen van democratie en de eerbiediging van fundamentele rechten". (zie noot 9) Nu in hoofdstuk 1 GW ook bepalingen voorkomen die louter als taak- en regelingsopdrachten zijn geformuleerd (bijvoorbeeld de artikelen 19, eerste en tweede lid, 20, eerste en tweede lid, 21 en 22), behoeft opneming in dit hoofdstuk van een regelingsopdracht inzake de toegankelijkheid van overheidsinformatie niet te worden afgewezen. In dat geval verdient het aanbeveling een nadere afweging te maken tussen de door het kabinet gewenste plaatsing van dit nieuwe grondrecht onmiddellijk na andere "politieke" grondrechten en een alternatieve oplossing, namelijk toevoeging aan artikel 7. Voor deze laatste mogelijkheid zou kunnen pleiten dat de toegankelijkheid van overheidsinformatie van wezenlijk belang is voor de vrijheid van meningsuiting.

2. Relatie tot bestaande regelingen

a. In vergelijking met de bestaande, op artikel 110 GW gebaseerde WOB, verdient de vervanging van het begrip "bestuursorgaan" door het begrip "overheid" bijzondere aandacht. Daardoor wordt ook de hoeveelheid informatie die in beginsel openbaar en toegankelijk dient te zijn verruimd: meer instanties dienen toegang tot informatie te verschaffen en de toegankelijkheid van die informatie te waarborgen; de hoeveelheid informatie die dient te worden verschaft en toegankelijk dient te zijn wordt daardoor vergroot. Bovendien komt ook informatie die niet afkomstig is van de nationale overheid, onder het regime van de openbaarheidsregeling. Door de gekozen formulering wordt bijvoorbeeld ook informatie afkomstig van burgers en Europese en andere internationale instellingen onder het bereik van de tot stand te brengen regeling gebracht. Het ligt voor de hand dat in verband hiermee vergaande beperkingen op het voorgestelde artikel 5a zullen moeten worden geformuleerd (bij of krachtens de wet). In de memorie van toelichting wordt hierop nauwelijks ingegaan. De regering gaat er vooralsnog van uit dat de strekking van de bestaande regelingen op het gebied van overheidsinformatie, in stand kan blijven. (zie noot 10) De Raad adviseert - onverminderd punt 1 van dit advies - de toelichting op dit punt uit te breiden.

b. Uit de tekst van het voorgestelde artikel 5a blijkt niet dat onder "bij de overheid berustende informatie" geen mondeling gemaakte afspraken vallen. Uit de memorie van toelichting blijkt evenwel dat dit uitdrukkelijk niet de bedoeling is, aangezien dit in strijd met de geest van het voorstel en onwerkbaar zou zijn. (zie noot 11) In het voorstel van de Commissie - dat door de regering letterlijk is overgenomen - was de opzet dat het begrip "informatie" onafhankelijk is van de gebezigde techniek, "zodat zowel informatie neergelegd in schriftelijke stukken, als in elektronische vorm opgeslagen informatie en mondeling gemaakte afspraken onder de werking van het artikel vallen". (zie noot 12) In het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 7 GW wordt eveneens het begrip "informatie" in ruime zin gebezigd. (zie noot 13) Mondelinge informatie wordt daarvan niet uitgesloten. Het is niet juist de reikwijdte van het begrip "informatie" in de memorie van toelichting nader te beperken. (zie noot 14) De voorgestelde grondwettekst biedt reeds voldoende mogelijkheden het begrip in de GW of bij of krachtens wet te beperken. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te passen, en daarbij ook aandacht te schenken aan de gevolgen voor informatie die door particulieren aan de overheid wordt verstrekt.

c. In de toelichting wordt erop gewezen dat de Openbaarheidsverordening toestaat dat lidstaten toegang verlenen tot documenten afkomstig van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie overeenkomstig hun nationale recht, zolang daarbij niet de doelstellingen van de Openbaarheidsverordening in gevaar worden gebracht. Gezien de ruime formulering van het voorgestelde artikel 5a GW, valt daaronder ook informatie die bij de overheid berust en die op grond van de Openbaarheidsverordening niet toegankelijk mag zijn. Ingevolge artikel 5 van de Openbaarheidsverordening dient overleg plaats te vinden tussen de lidstaat en de Europese instelling over de toegang tot bij de lidstaat berustende documenten afkomstig van de desbetreffende Europese instelling. De toelichting gaat niet in op de in verband hiermee noodzakelijke aanpassingen van nationale wetgeving. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

3. Verhouding tot artikel 110 van de Grondwet

In zijn brief bij de adviesaanvraag verzocht de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de Raad om in het advies in het bijzonder aandacht te besteden aan de betekenis van artikel 110 GW naast het voorgestelde artikel. De Commissie concludeert dat artikel 110 GW naast het voorgestelde artikel 5a zelfstandige betekenis heeft: het overheidsbegrip in het voorgestelde artikel 5a is ruimer dan in artikel 110 GW, maar anderzijds is de voorgestelde regeling weer beperkter. Artikel 110 GW betreft in algemene zin de verplichting voor overheidsorganen belast met wetgeving en bestuur om openbaarheid te betrachten, terwijl het voorgestelde artikel slechts betrekking heeft op één aspect daarvan, namelijk toegang tot en toegankelijkheid van informatie. (zie noot 15)

De Raad acht het denkbaar dat de in artikel 110 GW gewaarborgde openbaarheid binnen het kader van het eerste hoofdstuk van de GW wordt gebracht (zie punt 1). Hij merkt evenwel op dat, waar het gaat om toegang tot en toegankelijkheid van informatie op papier en informatie in elektronische vorm, artikel 110 GW hoogstens een zeer beperkte toegevoegde waarde heeft in verhouding tot het voorgestelde artikel, in die zin dat de bestaande tekst een meer actieve openbaarheid van de kant van de overheid lijkt te willen bewerkstelligen. Ten aanzien van "mondelinge informatie" wordt in de memorie van toelichting terecht gesteld dat de openbaarheid van vergaderingen van vertegenwoordigende lichamen van gemeente en provincie, de Staten-Generaal en van de rechtspraak is geregeld in een aantal afzonderlijke grondwetsartikelen. (zie noot 16)

Gezien het voorgaande meent de Raad dat artikel 110 GW en het voorgestelde artikel 5a naast elkaar geplaatst in hoofdzaak een doublure lijken op te leveren.

4. Afwijken van grondrechten in noodsituaties

Artikel 103, tweede lid, GW bepaalt dat in bij koninklijk besluit afgekondigde uitzonderingstoestanden kan worden afgeweken van in het tweede lid genoemde grondrechten. Het betreft de artikelen 6, 7, 8, 9, 12, tweede lid, 13 en artikel 113, eerste en derde lid. De in de uitzonderingstoestand te treffen regeling dient te strekken tot handhaving van de uit- of inwendige veiligheid. Hoewel beperking van het voorgestelde recht op, en toegankelijkheid van, overheidsinformatie kan geschieden bij en krachtens de (gewone) wet, is het naar het oordeel van de Raad zinvol het voorgestelde nieuwe grondrecht op te nemen in het tweede lid van artikel 103 GW.

De Raad adviseert het voorgestelde grondrecht toe te voegen aan de in het tweede lid van artikel 103 GW genoemde grondrechten.

5. Ondertekening

Inzake de ondertekening van wetsvoorstellen met betrekking tot wijziging van bepalingen van de GW inzake grondrechten verwijst de Raad naar zijn adviezen over de in 1996 en 1997 aan hem voorgelegde voorstellen. (zie noot 17) Het onderhavige wetsvoorstel is niet medeondertekend door de Minister van Justitie, wel door de Minister voor Grote Steden- en Integratiebeleid. Ten aanzien van de onderhavige grondwetswijziging ligt het voor de hand dat deze gevolgen zal hebben voor regelingen die (primair dan wel mede) onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie vallen. (zie noot 18) Daarom adviseert de Raad de specifieke medeverantwoordelijkheid van de Minister van Justitie naast die van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in de ondertekening tot uitdrukking te brengen.

De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Vice-President van de Raad van State

Nader rapport (reactie op het advies) van 21 juni 2021

Daartoe gemachtigd door de ministerraad geef ik U, mede namens de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, in overweging het hierbij gevoegde voorstel van wet niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden. Een kabinetsreactie op het advies van de Raad van State is door verschillende omstandigheden nooit uitgebracht, terwijl het kabinet daartoe wel verplicht is. Met het alsnog uitbrengen van het nader rapport is beoogd deze omissie te herstellen. Vanwege de tijd die inmiddels is verstreken, is het voornemen zoals neergelegd in het wetsvoorstel niet meer actueel. Ook het advies van de Raad van State is inmiddels zodanig oud dat dit niet noodzakelijkerwijs de huidige opvattingen van de Raad van State weergeeft. Onder deze omstandigheden wordt een inhoudelijke reactie van het kabinet op het advies van de Raad van State niet meer opportuun geacht.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

Voetnoten

(1) Kamerstukken 2000/01, 27 460, nr.1.
(2) Koninklijk besluit van 23 februari 1999, Stb.1999, 101.
(3) Rapport van de Commissie "Grondrechten in het digitale tijdperk" (Rapport-Franken).
(4) Rapport-Franken, bladzijde 171.
(5) Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr.2, blz.65.
(6) Memorie van toelichting, paragraaf 2.1, "Beperkingen".
(7) Memorie van toelichting, paragraaf 1.2.
(8) PbEG C 364; artikel 42 luidt: "Iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat heeft recht op toegang tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie".
(9) PbEG 31 mei 2001, L145/43, ook wel aangeduid als "Eurowob".
(10) Memorie van toelichting, paragraaf 2.1, "beperkingen".
(11) Memorie van toelichting, paragraaf 2.1 Het begrip "bij de overheid berustende informatie".
(12) Rapport-Franken, bladzijde 191.
(13) Zie zaak no.W01.01.0465/I/B.
(14) Vergelijk ook aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar). Bovendien dient het begrip "informatie" in alle grondwetsbepalingen dezelfde betekenis te hebben; vergelijk ook aanwijzing 58 Ar.
(15) Rapport-Franken, bladzijde 193.
(16) Memorie van toelichting, paragraaf 3, derde alinea; aan de daarin opgenomen voetnoot 27 moet artikel 121 GW worden toegevoegd.
(17) Zie onder meer zaken no.W01.96.0486, no.W01.96.0591, no.W01.96.0595 en no.W01.97.0053.
(18) Bijvoorbeeld de Algemene wet bestuursrecht, de Wet bescherming persoonsgegevens, de Wet politieregisters en de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.