Voorstel van wet van het lid Boelhouwer tot wijziging van de Gemeentewet en enige andere wetten ter invoering van de door de raad gekozen burgemeester (Wet door de raad gekozen burgemeester).

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 januari 2005 heeft de Tweede Kamer, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid Boelhouwer tot wijziging van de Gemeentewet en enige andere wetten ter invoering van de door de raad gekozen burgemeester (Wet door de raad gekozen burgemeester), met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt tot aanpassing van de procedure voor benoeming van de burgemeester: de rol van de Commissaris van de Koning en de Kroon in de procedure vervalt, zodat de benoeming uitsluitend een aangelegenheid van de gemeenteraad wordt. De mogelijkheid om een raadplegend referendum te houden wordt gehandhaafd.

Het wetsvoorstel kan niet los worden gezien van het voorstel van Wet introductie gekozen burgemeester (hierna: het regeringsvoorstel) en het daarmee samenhangende voorstel van Wet verkiezing burgemeester - beide op 9 november 2004 door de regering bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingediend - die erin voorzien dat de burgemeester rechtstreeks door de bevolking wordt gekozen; (zie noot 1)  in zekere zin is het een reactie daarop. Omdat hij reeds heeft geadviseerd over het regeringsvoorstel, gaat de Raad van State op een aantal punten thans niet meer uitgebreid in maar beperkt hij zich tot de vragen die in het bijzonder rijzen naar aanleiding van het initiatiefvoorstel.

1. Motivering van het voorstel

In de toelichting wordt uitvoerig stilgestaan bij de verschillen tussen het regeringsvoorstel en het initiatiefvoorstel. Die vergelijking is op zichzelf zinvol en, gelet op de stand van het debat rond de aanstelling van de burgemeester, zelfs onontkoombaar. Een toelichting dient echter in de eerste plaats om een motivering te geven van de verandering ten opzichte van de bestaande situatie die met het voorstel wordt beoogd. (zie noot 2)  De Raad adviseert daarom de toelichting aan te vullen met een vergelijking van het voorgestelde met de thans geldende regeling voor de benoeming van de burgemeester, en de voorgestelde veranderingen stelselmatig te beargumenteren. De punten 2 tot en met 5 van dit advies kunnen daarbij van belang zijn.

2. De burgemeester en staatkundige veranderingen

In punt 3 van zijn advies over het regeringsvoorstel heeft de Raad een historische beschouwing gegeven van ontwikkelingen die van invloed zijn geweest op de positie van de burgemeester. Hij constateerde onder meer dat er een sterkere verantwoordingsplicht is ontstaan van de burgemeester jegens de gemeenteraad; dat de burgemeester in sommige opzichten een portefeuillehouder op één lijn met de wethouders is geworden, maar dat hij lang niet altijd belangrijke politieke portefeuilles krijgt toebedeeld; en voorts dat meer nadruk is komen te liggen op de rol van de burgemeester als bewaker van de democratische en de juridische spelregels, alsmede van een behoorlijke behandeling van burgers door de gemeentelijke diensten.

In de toelichting op het initiatiefvoorstel worden deze historische ontwikkelingen slechts summier aangeduid. De Raad adviseert het voorstel mede tegen deze historische achtergrond te beargumenteren.

3. De positie van de burgemeester binnen de gemeente

In het huidige stelsel is één van de wettelijke taken van de burgemeester dat hij moet toezien op allerlei aspecten van "goed bestuur": op de kwaliteit van procedures op het vlak van burgerparticipatie, op de zorgvuldigheid van de behandeling van bezwaarschriften en van klachten van burgers, alsmede op de kwaliteit van de gemeentelijke dienstverlening (artikel 170, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet). In zijn advies over het regeringsvoorstel heeft de Raad uiteengezet dat de thans geldende procedure ertoe leidt dat de burgemeester in een positie verkeert om deze functie goed te kunnen uitoefenen. De relatieve zelfstandigheid van de burgemeester ten opzichte van de raad en de wethouders, die daarvoor van belang is, vloeit voor een belangrijk deel voort uit de huidige wijze van aanstelling. (zie noot 3)

In de toelichting op het initiatiefvoorstel wordt ook gewezen op het belang van "de gewaardeerde brugfunctie [van de burgemeester] als coördinator en procesbewaker"; (zie noot 4)  de "door de raad gekozen burgemeester kan dit prima voortzetten, juist omdat de burgemeester het vertrouwen heeft van de gehele raad", aldus de toelichting. (zie noot 5) De burgemeester kan volgens de indiener de noodzakelijke verbinding leggen tussen de raad en zijn wethouders. (zie noot 6)

Deze argumentatie overtuigt niet zonder meer: ze roept de vraag op of de positie van de burgemeester wel voldoende zal verschillen van die van de wethouders, wanneer niet alleen de wethouders maar ook de burgemeester door de raad worden benoemd en ook door de raad kunnen worden ontslagen.

De indiener merkt wel op dat de benoemingsperiode van zes jaar is gehandhaafd; dit is naar zijn mening voldoende waarborg voor een ietwat op afstand staande figuur, bij wie de bewaking van het proces van "goed bestuur" in goede handen is. (zie noot 7) De Raad wijst er echter op dat na aanvaarding van het voorstel de overeenkomsten in positie tussen de burgemeester enerzijds en de wethouders anderzijds, groter lijken dan de verschillen. Bij het verschil in zittingsperiode moet bovendien worden bedacht dat niet valt uit te sluiten dat een nieuw gekozen raad de zittende burgemeester zou willen ontslaan enkel omdat diens politieke kleur niet meer passend wordt geacht in de nieuwe verhoudingen.

Tegen deze achtergrond adviseert de Raad, nader te motiveren hoe verzekerd is dat de door de raad benoemde burgemeester geschikt zal zijn om toe te zien op "goed bestuur" door de gemeentelijke bestuursorganen en ambtelijke diensten.

4. "Stelsel van Kroonbenoeming heeft zijn eindfase bereikt"

De indiener signaleert dat "[a]l eerder werd opgemerkt dat het stelsel van Kroonbenoeming in een eindfase verkeert". (zie noot 8)  Waarom dat zo is, waarom het huidige stelsel niet gehandhaafd kan blijven, wordt echter niet duidelijk gemaakt.

In zijn advies over het regeringsvoorstel heeft de Raad opgemerkt dat - afgezien wellicht van het burgemeestersreferendum - de thans geldende procedure voor benoeming van de burgemeester een tamelijk natuurlijke uitkomst lijkt van een ontwikkeling van enkele decennia. De procedure verzekert in beginsel doorslaggevende invloed van de gemeenteraad, maar kent extra garanties in de vorm van de rol van de Commissaris van de Koning en, vooral, de uiteindelijke benoeming bij koninklijk besluit. Ze levert een type functionaris op die enerzijds het vertrouwen van de raad bezit en anderzijds voldoende afstand tot de overige gemeentebestuurders heeft om te kunnen opereren als bijzondere bewaker van de kwaliteit van het gemeentebestuur. De thans geldende procedure is nog jong: de laatste substantiële wijziging van de betrokken wetsbepaling, artikel 61 van de Gemeentewet, dateert van medio 2001. Voorzover de Raad bekend, zijn er geen aanwijzingen dat de procedure tot onbevredigende uitkomsten leidt. De sinds 2001 bestaande procedure heeft nog weinig kans gekregen om te bewijzen wat ze waard is.

De Raad adviseert tegen de achtergrond van het voorgaande, te motiveren waarom het niet verantwoord is de huidige wijze van benoeming van de burgemeester in stand te laten, althans om niet te volstaan met geringer wijzigingen (bijvoorbeeld schrappen van het burgemeestersreferendum, eventueel aanpassen van de rol van de Commissaris van de Koning).

5. Het burgemeestersreferendum

De nu bestaande bevoegdheid van de raad om over de burgemeestersbenoeming een raadplegend referendum te houden wordt in het wetsvoorstel gehandhaafd (nieuw artikel 61a van de Gemeentewet). Het referendum biedt, zo stelt de indiener, de mogelijkheid om de betrokkenheid van de kiezers bij de burgemeester en daarmee zijn of haar politieke draagvlak in de raad te vergroten. (zie noot 9) Wel is, ten opzichte van de geldende procedure, het minimumvereiste voor het opkomstpercentage vervallen, om buiten twijfel te stellen dat de raad nog vrij is daadwerkelijk een kandidaat te kiezen. Die mogelijkheid wordt overigens "bijna ondenkbaar" genoemd. (zie noot 10)

Het burgemeestersreferendum was bij zijn introductie in 2001 een compromis, waarin de politieke partijen die in 1998 een regeerakkoord sloten elkaar hadden gevonden. Zoals de Raad van State ook toen al betoogde, past een raadplegend burgemeestersreferendum niet goed bij een stelsel waarin de gemeenteraad de burgemeester benoemt. Benoeming door de raad leidt tot een versterking van de positie van de gemeenteraad als hoofd van de gemeente. Een burgemeester die is benoemd na een (door hem gewonnen) raadplegend referendum heeft - niet juridisch maar wel politiek - een eigen legitimatie van de kiezers, die hem grotendeels op hetzelfde niveau plaatst als de raad. Het leidt tot een resultaat dat vlees noch vis is en dat tot onduidelijke verhoudingen leidt. (zie noot 11)

De Raad wijst erop dat het, bij een opkomst van enige betekenis, voor de raad in de praktijk vrijwel onmogelijk zal zijn om de referendumuitslag te negeren, temeer omdat de raad zelf tot het houden van het referendum heeft besloten. Belangrijker nog is dat een burgemeester die is benoemd na een door hem gewonnen referendum, een eigen legitimatie ontleent aan de kiezers. Dat leidt tot het hiervoor gesignaleerde risico van spanning tussen raad en burgemeester. Daar komt nog bij dat de raad ook de na een referendum benoemde burgemeester betrekkelijk eenvoudig kan ontslaan.

Het initiatiefvoorstel wil, anders dan het regeringsvoorstel, niet dat de burgemeester wordt gekozen door de kiezers, maar dat hij zal worden benoemd door de raad; dat vloeit voort uit de visie van de indiener op de gewenste structuur en werking van het gemeentelijke bestel. Daarmee is het burgemeestersreferendum eigenlijk onverenigbaar, nu daarmee de zeggenschap (vrijwel) wordt verlegd van de raad naar de kiezers.

De Raad adviseert het referendum als mogelijk onderdeel van de procedure te heroverwegen.

6. Grondwettelijke regelingsopdracht

In de toelichting wordt gesteld dat het wetsvoorstel noodzakelijk is indien het grondwetsvoorstel tot deconstitutionalisering van de aanstellingswijze van de burgemeester door de Eerste Kamer der Staten-Generaal zou worden aangenomen, nu dat voorstel een opdracht aan de wetgever geeft om de aanstelling van de burgemeester te regelen. (zie noot 12)  Deze bewering is niet juist: de Gemeentewet geeft in artikel 61 ook thans reeds een benoemingsprocedure die voldoet aan de bedoelde regelingsopdracht. De Raad adviseert het argument te schrappen.

7. Einde termijn zittende burgemeester

Het initiatiefvoorstel voorziet niet in een procedure voor eventuele herbenoeming: indien de termijn van de burgemeester er op zit kàn hij zich opnieuw kandidaat stellen, (zie noot 13) maar wettelijk heeft hij dan niet een bijzondere positie. Ook in zoverre gaan in het voorstel de positie van de burgemeester en die van de wethouders sterk op elkaar lijken.

De vraag of de "oude" burgemeester - indien kandidaat - zal worden herbenoemd of niet, vraagt echter meer aandacht dan die van de eventuele herbenoeming van wethouders; het feit dat de benoemingsprocedure vier maanden vóór het einde van de termijn van de zittende burgemeester uitdrukkelijk wordt geopend, kan van invloed zijn op het functioneren van de zittende burgemeester.

De Raad adviseert tot aanvulling van de toelichting.

8. "Benoemd" of "gekozen"?

In het voorgestelde artikel 61, eerste lid, is er sprake van dat de burgemeester door de raad wordt "gekozen en benoemd"; elders in het voorstel en de toelichting worden de begrippen kiezen (of verkiezing) en benoeming door elkaar gebruikt. (zie noot 14) In de terminologie van de Gemeentewet worden wethouders door de raad "benoemd". Er is geen reden om met betrekking tot de burgemeester - wiens wijze van aanstelling in het initiatiefvoorstel slechts op onderdelen verschilt van die van een wethouder - een andere term te gebruiken. (zie noot 15) De Raad adviseert de terminologie aldus aan te passen.

9. Overgangsrecht

Het initiatiefvoorstel bevat twee typen bepalingen van overgangsrecht: het voorgestelde artikel 308a van de Gemeentewet en artikel VII.

a. Het voorgestelde, nieuwe artikel 308a van de Gemeentewet bepaalt dat de bij koninklijk besluit benoemde burgemeester wordt geacht te zijn gekozen door de raad.
Nog daargelaten dat het gebruik van ficties zoveel mogelijk moet worden vermeden, (zie noot 16) wijst de Raad erop dat de bepaling niet nodig is. Wettelijk gezien bestaat er maar één burgemeester; dat verschillende regimes voor de wijze van aanstelling op elkaar kunnen volgen doet daar niet aan af. De Raad adviseert deze bepaling te schrappen.

Wel stelt het voorstel de nieuwe eis dat de burgemeester beschikt over een verklaring omtrent het gedrag. (zie noot 17) Het verdient daarom aanbeveling (bij voorkeur in een Romeins te nummeren artikel (zie noot 18) te bepalen dat deze eis niet geldt voor de lopende zittingstermijn van de burgemeesters die in functie zijn op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet.

b. Artikel VII bevat een overgangsregeling voor lopende benoemingsprocedures. Deze worden volgens de oude regeling afgewikkeld, tenzij de raad de aanbeveling aan de minister zendt later dan vier maanden na het tijdstip waarop het wetsvoorstel (indien tot wet verheven) in werking treedt. Is een referendum gehouden, dan geldt een termijn van zes maanden.

Volgens de toelichting op het artikel zal een lopende procedure die niet meer volgens de oude regeling wordt afgewikkeld, moeten worden beëindigd: de raad zal dan een nieuwe procedure volgens de nieuwe regeling moeten beginnen.

De Raad meent dat een eenvoudiger oplossing mogelijk is. De nieuwe procedure onderscheidt zich van de oude in twee opzichten: in het begin van de procedure vervalt de rol van de Commissaris van de Koning, en aan het eind vervalt de rol van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en die van de Kroon.
- Is de Commissaris van de Koning aan zet, dan zou die zijn activiteiten kunnen voltooien volgens de oude regeling; daarna kan de procedure worden voortgezet volgens de nieuwe regeling (benoeming door de raad).
- Is de raad of de vertrouwenscommissie actief en is er nog geen aanbeveling gezonden aan de minister, dan kan de procedure eveneens worden voortgezet volgens de nieuwe regeling.
- Is de aanbeveling van de raad reeds aan de minister gezonden, dan ligt het voor de hand dat de procedure volgens de oude regeling wordt afgehandeld (benoeming door de Kroon).

De Raad adviseert het artikel in die zin aan te passen.

10. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De waarnemend Vice-President van de Raad van State


Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.W04.05.0015/I met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

- In de voorgestelde artikelen 49, tweede lid, en 63, zesde lid, van de Gemeentewet ook de bezwaarschriftprocedure van artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht uitsluiten.
- In het voorgestelde artikel 61a, eerste lid, van de Gemeentewet de woorden "start de raad" vervangen door: opent de raad.
In het tweede lid "De raad stelt eisen" vervangen door: De raad stelt de eisen vast.
- In artikel I, onderdeel D, "artikel 61a, eerste lid" wijzigen in: artikel 61a, tweede lid.
- In het voorgestelde artikel 61f van de Gemeentewet regelen wanneer de benoeming ingaat.
- In het voorgestelde artikel 62, tweede lid, van de Gemeentewet "de verkiezing" vervangen door "de benoeming", reeds omdat het voorgestelde artikel 61f, eerste lid, die terminologie ook gebruikt.
- In het voorgestelde artikel 53a, eerste lid, van de Wet algemene regels herindeling (artikel IV van het wetsvoorstel) "ambtperiode" wijzigen in: ambtsperiode.
- De materie van het voorgestelde artikel 64a van de Gemeentewet bij voorkeur regelen in artikel 182 van de Provinciewet.
- Het wetsvoorstel aanvullen met een wijziging van artikel 2, tweede lid, van de Wet op de strandvonderij, waarbij "Bij verhindering of ontstentenis van de burgemeester" in dat artikel wordt vervangen door "Bij verhindering, schorsing of ontstentenis van de burgemeester." (Vergelijk Kamerstukken II 2004/05, 29 864, nr.2, artikel IV).
- Artikel VI (citeertitel) plaatsen na artikel VIII (inwerkingtreding) (aanwijzing 96 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).
- In de toelichting op het voorgestelde artikel 64b van de Gemeentewet uiteenzetten op welke punten behoefte bestaat aan nadere regels.


Voetnoten

(1) Kamerstukken II 2004/05, 29 864 en 29 865.
(2) Vergelijk aanwijzing 212 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar).
(3) Kamerstukken II 2004/05, 29 864, nr.5, punt 3, onder e.
(4) Toelichting, Algemeen, onder "De positie van de burgemeester binnen de gemeente", eerste tekstblok.
(5) Toelichting, Algemeen, onder "Taken burgemeester", laatste tekstblok.
(6) Toelichting, Algemeen, onder "De positie van de burgemeester binnen de gemeente", eerste tekstblok.3.
(7) Toelichting, Algemeen, onder "De positie van de burgemeester binnen de gemeente", voorlaatste tekstblok.
(8) Toelichting, Algemeen, onder "Verkiezingsprocedure", eerste tekstblok. Met "al eerder" zal zijn bedoeld: eerder in de toelichting op het regeringsvoorstel.
(9) Toelichting, Algemeen, onder "Verkiezingsprocedure", derde alinea.
(10) Toelichting op artikel 61e van de Gemeentewet.
(11) Kamerstukken II 1998/99, 25 444, B, punt 1.
(12) Toelichting, Algemeen, onder "Inleiding", eerste tekstblok; Kamerstukken II 2001/02, 28 509, nr.3.
(13) Zo ook de memorie van toelichting, Algemeen, onder "Verkiezingsprocedure", zesde tekstblok.
(14) Bijvoorbeeld "de te verkiezen burgemeester" (artikel 61a, tweede lid); "benoembare kandidaten" (artikel 61a, zesde, achtste en negende lid).
(15) Vergelijk het voorgestelde artikel 61f met het geldende artikel 40 van de Gemeentewet.
(16) Aanwijzing 61 Ar.
(17) Voorgesteld artikel 62b, eerste lid, van de Gemeentewet (voor de burgemeester in functie).
(18) Opneming in titel VII van de Gemeentewet acht de Raad minder gewenst, nu die titel alleen overgangsrecht bevat ten aanzien van de inwerkingtreding (in 1994) van de Gemeentewet.