Voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht strekkende tot het strafrechtelijk vervolgbaar maken van het opdracht geven tot en het feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen van overheidsorganen.

Bij Kabinetsmissive van 8 mei 2006, no.06.001668, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht strekkende tot het strafrechtelijk vervolgbaar maken van het opdracht geven tot en het feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen van overheidsorganen, met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in de mogelijkheid opdrachtgevers tot en feitelijk leidinggevenden aan verboden gedragingen door overheidsorganen strafrechtelijk te vervolgen, ongeacht de eventuele immuniteit van de publiekrechtelijke rechtspersoon waarbij zij werkzaam zijn. Daarnaast wordt een specifieke strafuitsluitingsgrond voorgesteld voor deze personen en de betrokken publiekrechtelijke rechtspersonen.

Tot nu toe is omtrent de mogelijkheid van vervolging van rechtspersonen krachtens publiekrecht ingesteld of van natuurlijke personen werkzaam bij deze rechtspersonen geen specifieke bepaling in de wet opgenomen. Zowel ambtenaren en ambtsdragers als rechtspersonen zijn in beginsel vervolgbaar. Naast de algemene strafuitsluitingsgronden bevat artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht (WvS) een specifieke uitsluitingsgrond voor degene die een strafbaar feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. In de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de jurisprudentie grenzen gesteld aan de vervolgbaarheid van ambtenaren en overheden. De Staat wordt strafrechtelijk niet vervolgbaar geacht; voor de decentrale overheden geldt dat immuniteit slechts dan kan worden aangenomen als "de desbetreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen". (zie noot 1) Ambtenaren delen in de immuniteit van de instantie waarbij zij werkzaam zijn, voorzover zij als feitelijk leidinggever of opdrachtgever kunnen worden aangemerkt.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van natuurlijke personen, werkzaam bij de overheid (zie noot 2), expliciet in de wet op te nemen, ongeacht de vraag of de rechtspersoon waarbij zij werkzaam zijn, immuniteit geniet. Voor het overige laat het voorstel verdere ontwikkelingen met betrekking tot strafrechtelijke immuniteit van overheden aan de jurisprudentie over.

De Raad heeft over het voorstel een aantal opmerkingen. Deze spitsen zich toe op het bepalen van de grenzen van de immuniteit door de rechter, de handhaving van het verschil in immuniteit tussen de Staat en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, en de problematiek die gepaard gaat met vervolging van bepaalde natuurlijke personen binnen de overheid. Hij is van oordeel dat het voorstel aanpassing behoeft.

1. Grenzen van de immuniteit

In het voorstel is door middel van toevoeging van een derde lid aan artikel 51 WvS gekozen voor de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van natuurlijke personen - de ambtenaar en de ambtsdrager - met een specifieke strafuitsluitingsgrond in een nieuw tweede lid van artikel 42 WvS. Daarmee worden naar het oordeel van de Raad de grenzen van immuniteit en strafuitsluiting echter onvoldoende gemarkeerd.

a. Overheden immuun of vervolgbaar?
Het voorgestelde nieuwe derde lid van artikel 51 WvS luidt: "Ook indien het strafbaar feit is begaan door een publiekrechtelijke rechtspersoon die daarvoor niet kan worden vervolgd, kan de strafvervolging worden ingesteld tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven alsmede tegen hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging." De daarin opgenomen zinsnede "ook indien het strafbaar feit is begaan door een publiekrechtelijke rechtspersoon die daarvoor niet kan worden vervolgd" verwijst (impliciet) naar de jurisprudentie. De Hoge Raad maakt in de Volkel- en Pikmeer-arresten onderscheid tussen de Staat (niet vervolgbaar) en decentrale overheden (in casu een gemeente; wel vervolgbaar, tenzij het om een specifieke bestuurstaak gaat).

Het WvS bepaalt zelf niets over de vraag of en wanneer overheden strafrechtelijke immuniteit genieten; dat is destijds, bij de invoering van artikel 51 WvS, bewust aan de jurisprudentie overgelaten. (zie noot 3) Nu wordt echter een bepaling voorgesteld die uitdrukkelijk bepaalt dat er geen sprake is van immuniteit voor natuurlijke personen, ongeacht eventuele niet-vervolgbaarheid van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon. De vraag of en zo ja in welke mate de overheid vervolgbaar is, is al geruime tijd in discussie. De regering wil de verdere ontwikkelingen aan de jurisprudentie overlaten. De Raad is echter van oordeel dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de wetgever is de grenzen van de immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen te bepalen, op basis van de door hem van belang geachte criteria.

De Raad adviseert daarom het wetsvoorstel aan te vullen.

b. Omvang van de straffeloosheid
De omvang van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond van artikel 42 WvS, waarbij "de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat door enig handelen of nalaten dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak, bij wettelijk voorschrift opgedragen", niet strafbaar is, staat naar het oordeel van de Raad onvoldoende vast. De rechter zal zich bij de vraag of het handelen of nalaten "redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van de publieke taak, bij wettelijk voorschrift opgedragen" moeten verdiepen in de vraag wat onder een "publieke taak" begrepen moet worden, wat in het concrete geval "redelijkerwijs noodzakelijk" was en wat onder "wettelijk voorschrift" moet worden verstaan.

Publieke taak
De meningen over wat een publieke taak is, zijn verdeeld. Een ruime interpretatie komt erop neer dat de overheid altijd optreedt als overheid omdat haar taak bij wet is opgedragen en er dus altijd sprake is van een publieke taak. Indien echter wordt aangesloten bij het taakcriterium van het Pikmeer II-arrest, zou geconcludeerd kunnen worden dat immuniteit van de overheid slechts een smal terrein bestrijkt: een taak "die uitsluitend door functionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak". Met de door de regering gekozen benadering wordt het antwoord op de vraag wat behoort tot een "publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen" aan de politieke besluitvorming onttrokken en aan de rechter overgelaten. Dat klemt temeer gezien de steeds verder gaande privatisering en verstrengeling van publieke en private taken, waardoor het begrip "publieke taak" steeds diffuser wordt. De Raad adviseert daarom het begrip "publieke taak" in de wet nauwkeuriger te omschrijven.

Redelijkerwijs noodzakelijk
Tevens zal de strafrechter zich moeten uitspreken over de vraag wat voor de desbetreffende natuurlijke persoon "redelijkerwijs noodzakelijk" was voor de uitvoering van de publieke taak. Dat heeft onder meer tot gevolg dat de strafrechter zich moet verdiepen in de organisatie waarbinnen de desbetreffende handeling is verricht. Dat houdt een bestuurlijk oordeel in dat niet aan de strafrechter dient te worden overgelaten. De Raad is van oordeel dat wat "redelijkerwijs noodzakelijk" is, door de strafrechter niet dan marginaal moet worden getoetst. Daarom adviseert de Raad om "dat redelijkerwijs noodzakelijk is" te vervangen door "dat de dader redelijkerwijs noodzakelijk heeft kunnen achten", of woorden van gelijke strekking.

Wettelijk voorschrift
De memorie van toelichting gaat in op de reikwijdte van het begrip "wettelijk voorschrift". (zie noot 4) Zij ziet daarbij op de Nederlandse wetgeving. Nederlandse overheidsorganen kunnen echter ook publieke taken verrichten die worden voorgeschreven door het Europese recht. Een voorbeeld daarvan is de Nederlandse Mededingingsautoriteit. De Raad adviseert om in de toelichting hierop in te gaan, daarbij te betrekken dat dergelijke taken vallen onder de voorgestelde strafuitsluitingsgrond van artikel 42 en dat dit betekent dat de rechter zich ook in dergelijke gevallen moet buigen over de vraag of deze taakverrichting redelijkerwijs noodzakelijk was.

2. Onderscheid tussen de Staat als rechtspersoon en andere overheden

Blijkens de toelichting acht de regering het, mede gezien de nog niet uitgekristalliseerde opvattingen daaromtrent, nu niet opportuun de wettelijke grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen te markeren of te verleggen. (zie noot 5) Daarmee blijft derhalve onder meer de ongelijke benadering van de Staat en andere publiekrechtelijke rechtspersonen intact.

a. Democratisch gelegitimeerde organen
In het bijzonder voor die overheidsorganen waarvoor, evenals voor de Staat, het beginsel van democratische controle en politieke en publieke verantwoording geldt, behoeft onderscheid in de begrenzing van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, een nadere beschouwing en rechtvaardiging. Over de wijze waarop overheden hun taken hebben uitgevoerd, leggen de politieke ambtsdragers die daarvoor verantwoordelijk zijn, verantwoording af aan democratisch gelegitimeerde organen. Een ambtsdrager kan worden aangesproken op het handelen en nalaten door ambtenaren die onder zijn verantwoordelijkheid vallen. Aldus staat het handelen van de overheid - en dat geldt voor de decentrale overheden evenzeer als voor de centrale overheid - onder politieke en publieke controle. De Raad doelt hier in het bijzonder op de gemeenten en provincies. De verantwoordingsstructuren van deze openbare lichamen met hun democratische controle en politieke en publieke verantwoording zijn in hoge mate vergelijkbaar met die van de Staat. De Raad ziet niet in waarom voor de gemeente (en de provincie) de criteria uit het Pikmeer II-arrest zouden moeten gelden en voor de Staat niet, en omgekeerd.

Daarom adviseert de Raad bij de wettelijke regeling van de immuniteit te voorzien in een en dezelfde regel voor de Staat en de decentrale overheden.

b. Zelfstandige bestuursorganen

De bestaande, door het voorstel onverlet gelaten ongelijkheid brengt voorts een specifiek probleem mee met betrekking tot de zelfstandige bestuursorganen (zbo’s), waarvan de meeste wel en sommige geen rechtspersoonlijkheid bezitten. (zie noot 6) Bij de laatste gaat het om onderdelen van de rechtspersoon Staat. Deze onderdelen zijn echter niet hiërarchisch ondergeschikt aan een minister. De democratische controle en de politieke en de publieke verantwoording werken - evenals ten aanzien van de zbo’s met rechtspersoonlijkheid - dus niet ten volle door. Zij delen niettemin - zo moet vooralsnog worden aangenomen - in de strafrechtelijke immuniteit van de Staat. De zbo’s die wel over rechtspersoonlijkheid beschikken, worden in het algemeen wel vervolgbaar geacht. Dat er, zoals de toelichting stelt, altijd sprake zal zijn van grensgevallen, acht de Raad onvoldoende motivering om deze ongelijkheid in vervolgbaarheid in stand te laten. Bovendien zou het wetsvoorstel het effect kunnen hebben dat het al dan niet toekennen van rechtspersoonlijkheid aan een zbo, afhankelijk wordt gesteld van een wens tot het al dan niet strafrechtelijk aansprakelijk kunnen houden van die zbo. Bij de oprichting van zbo's in het verleden is met dit aspect geen rekening gehouden.

De Raad adviseert hier in de toelichting op in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

3. Natuurlijke personen

a. De minister als feitelijk leidinggever of opdrachtgever
In het voorgestelde artikel 51, derde lid, WvS wordt bepaald dat strafvervolging kan worden ingesteld tegen opdrachtgevers tot de verboden gedraging en tegen hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Deze natuurlijke personen kunnen ambtenaren zijn, maar ook politieke ambtsdragers, zoals een minister, een gedeputeerde of een burgemeester. In de toelichting wordt, in punt 2, de onderdelen b en c, en punt 3, onderdeel a, alleen gesproken over vervolging van ambtenaren. Slechts in punt 6 wordt aandacht gegeven aan het voorbeeld van een ambtsdrager, in dit geval een wethouder. De Raad wijst erop dat in geval van vervolging van een minister of staatssecretaris dezelfde problematiek geldt als ten aanzien van de vervolging van de Staat - en zoals hiervoor aangegeven voor de zbo’s - met betrekking tot de positie van de Minister van Justitie in zijn verantwoordelijkheid voor het handelen en nalaten van het openbaar ministerie. In zijn advies van 1999 wijst de Raad op de gevolgen voor de Minister van Justitie bij de opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van de staat: de Minister van Justitie zal "een bijzondere positie […] moeten krijgen binnen de regering. De ministerraad mag immers niet betrokken zijn bij beslissingen inzake de vervolging van de staat. In geval van vervolging van de centrale overheid zou de "verdachte" dan zelf daarover beslissen; in het geval van vervolging van andere openbare lichamen zou betrokkenheid van de regering als geheel kunnen leiden tot inbreuken op de autonomie van die lichamen. Om dezelfde redenen zou toetsing en beoordeling door de Staten-Generaal van het vervolgingsbeleid in dezen ook vraagtekens oproepen." (zie noot 7) Ook wijst de Raad op de bijzondere regeling van artikel 119 van de Grondwet (GW) in geval van vervolging van een minister of een staatssecretaris wegens een ambtsmisdrijf. Mocht een minister of staatssecretaris in zijn functie als leidinggevende, opdrachtgever of natuurlijke persoon worden vervolgd, dan dienen naar het oordeel van de Raad voor die vervolging de procedurele regels van artikel 119 GW te gelden.

De Raad adviseert deze problematiek nader te belichten en daarbij uiteen te zetten waarom in het geval van vervolging van een minister of staatssecretaris de positie van de Minister van Justitie geen belemmering vormt ten aanzien van de mogelijkheid tot strafvervolging.

b. Ambtelijke en politieke verantwoordelijkheid
De toelichting stelt ten aanzien van ministeries dat "strafbare feiten gepleegd bij de bedrijfsvoering binnen een ministerie (…) onder omstandigheden niet aan de minister maar wel aan de secretaris-generaal (zullen) kunnen worden toegerekend, gelet op de positie van de SG als hoofd van het ambtenarenapparaat". (zie noot 8) De Raad merkt op dat deze stelling in de praktijk snel kan leiden tot het afschermen van de verantwoordelijkheid van een minister (of, op decentraal niveau, een gedeputeerde, een burgemeester of een wethouder) als feitelijk leidinggevende of opdrachtgever. De secretaris-generaal, als ambtelijk hoofd van het ministerie, kan bovendien alleen voor een gedraging van het ministerie strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden, als zijn betrokkenheid bij die gedraging ook strafrechtelijk relevant is. De secretaris-generaal kan niet de plaats innemen van de niet-vervolgbare overheid.

De Raad adviseert de toelichting zo te verduidelijken dat ze geen misverstand kan oproepen.

c. Interferentie van het democratisch verantwoordingsproces en de strafrechtelijke procedure.
De Raad wijst erop dat bij vervolging van opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden het feit dat er tevens een strafrechtelijke procedure gaande is, afbreuk kan doen aan het democratisch verantwoordingsproces èn aan het verloop van het strafproces. Een politiek oordeel kan, ondanks het andere karakter ervan, vooruitlopen op het strafrechtelijk oordeel van de rechter. Enige terughoudendheid zal derhalve betracht moeten worden. In verband met het opsporingsonderzoek zullen wellicht bepaalde gegevens niet openbaar gemaakt kunnen worden en zal ruimte worden gezocht voor het niet verstrekken van mogelijk incriminerende informatie. (zie noot 9)

De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader in te gaan op dit punt.

d. Strafwaardig nalaten, in het bijzonder bij onvoldoende toezicht of handhaving
In de memorie van toelichting wordt, onder verwijzing naar de Slavenburg II-beschikking (zie noot 10), gesteld dat bewust niet ingrijpen en nalaten feitelijk leiding te geven een strafbare gedraging kan opleveren. (zie noot 11) Volgens de memorie van toelichting dient dan wel sprake te zijn van een plicht tot ingrijpen.

Deze aansprakelijkheid kan problematisch zijn. In dit verband wijst de Raad op het geval dat een feitelijk leidinggever dood door schuld wordt verweten omdat hij onvoldoende zorg heeft gedragen voor de handhaving van bepaalde regels, respectievelijk toezicht op de naleving, als gevolg waarvan iemand is komen te overlijden. Deze ambtenaar kan daartegenover stellen dat hij adequaat heeft gehandhaafd. Hij heeft een afweging gemaakt tussen politieke wensen en verschillende aspecten en belangen met de daarmee verbonden vaak uiteenlopende regels: hem treft geen schuld. In het algemeen kan niet van de overheid worden gevergd dat deze ten volle alle regels altijd en overal handhaaft, noch dat het (preventief) toezicht als het ware "waterdicht" is. De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader in te gaan op dit punt en het voorstel zo nodig aan te passen.

e. Juridisering
Het onder d genoemde probleem dreigt groter te worden. Het is immers bepaald niet denkbeeldig dat het expliciet vervolgbaar maken van opdrachtgevers tot en feitelijk leidinggevenden aan een verboden gedraging door de overheid zal leiden tot een verdere precisering van taken en regels binnen de organisatie. Ambtenaren en ambtsdragers zullen willen weten op welke punten zij risico lopen op strafvervolging en hoe zij zich daartegen kunnen indekken. In verband met de vraag of er sprake is van een strafuitsluitingsgrond zal ook getracht worden de specifieke overheidstaken nader te preciseren. Ook de uitkomsten van een strafrechtelijk onderzoek zullen - al dan niet onder politieke of publieke druk - kunnen leiden tot meer regels en meer geprotocolleerd werken. Alle parlementaire enquêtes hebben tot nu toe daartoe geleid. Strafrechtelijke beoordeling van overheidshandelen mag er niet toe leiden dat zonder noodzaak het proces van juridisering en regulering van het bestuur wordt versterkt. Onder de dreiging van strafvervolging is er een kans op toename van risicomijdend gedrag van ambtenaren en ambtsdragers en wellicht een afnemende animo voor functies die risicovolle beslissingen met zich brengen. De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader in te gaan op dit punt en het voorstel zo nodig aan te passen.

4. Voor een redactionele kanttekening verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening is gehouden.

De Vice-President van de Raad van State


Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.W03.06.0140/I met een redactionele kanttekening die de Raad in overweging geeft.

- De term "publiekrechtelijke rechtspersoon" komt noch in het Burgerlijk Wetboek, noch in het Wetboek van Strafrecht voor. De Raad adviseert om, in overeenstemming met artikel 1:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in de voorgestelde artikelen en in de toelichting te spreken van "rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld".


Voetnoten

(1) HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367 (Pikmeer II).
(2) Het begrip "overheid" wordt hier gebruikt als korte omschrijving van "rechtspersonen die krachtens publiek recht zijn ingesteld".
(3) Kamerstukken II 1975/1976, 13 655, nr.3, blz.21.
(4) Memorie van toelichting, 6, tweede alinea en verder.
(5) Memorie van toelichting, 7. Commentaar in de consultatieronde.
(6) In het nu volgende onderdeel wordt ervan uitgegaan dat de jurisprudentie bij een strafbaar feit dat is begaan door een zbo zonder rechtspersoonlijkheid, dat feit aan de Staat als rechtspersoon zal toerekenen en daarop de regel van het Volkel-arrest zal toepassen.
(7) Kamerstukken II 1999/2000, 25 294 A, blz.10.
(8) Memorie van toelichting, punt 7, achtste alinea.
(9) Ondanks wettelijke bepalingen als artikel 71 GW, de artikelen 22 en 57 van de Gemeentewet, 22 en 57 van de Provinciewet en 39 van de Waterstaatswet.
(10) HR 16 december 1986, NJ 1987, 322.
(11) Memorie van toelichting, punt 7, achtste alinea.