Voorstel van wet tot wijziging van onder meer de wetten voor de onderscheiden onderwijssectoren in verband met een verbod op gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs.


Volledige tekst

Bij Kabinetsmissive van 2 december 2009, no.09.003411, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens Staatssecretaris mevrouw S.A.M. Dijksma van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Staatssecretaris mevrouw M. van Bijsterveldt-Vliegenthart van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van onder meer de wetten voor de onderscheiden onderwijssectoren in verband met een verbod op gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel verplicht het bevoegd gezag of instellingsbestuur (hierna: bevoegd gezag) van een school of onderwijsinstelling (hierna: school) ervoor zorg te dragen dat op locaties waarover zijn verantwoordelijkheid zich uitstrekt tijdens het onderwijsproces geen gelaatsbedekkende kleding wordt gedragen. Het verbod geldt voor alle onderwijssectoren en heeft betrekking op alle personen die zich ophouden in gebouwen en op terreinen die onder de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag vallen. Voor het personeel van de school geldt het verbod ook als zij hun functie - bijvoorbeeld in het kader van museumbezoek met de klas - op een andere locatie uitoefenen. Verder geldt het verbod in de lokalen waar examens worden afgenomen onder verantwoordelijkheid van het College voor examens. Tijdelijke uitzonderingen op het verbod zijn mogelijk indien dat noodzakelijk is voor de veiligheid of de lichamelijke gezondheid, of vanwege culturele activiteiten die verband houden met het onderwijs.

De Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel een aantal opmerkingen met betrekking tot de aanleiding en de noodzaak van het voorstel, de daaraan verbonden constitutionele aspecten, de reikwijdte en de sanctionering. Hij is van oordeel dat in verband met deze opmerkingen het voorstel nader dient te worden bezien.

Op de voet van artikel 22 van de Wet op de Raad van State heeft een delegatie van de Raad van State op 6 april 2010 met de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mr A. Rouvoet, en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mevrouw M. van Bijsterveldt-Vliegenthart, beraadslaagd over het wetsvoorstel.

1. Motivering en achtergrond van het voorstel

Doel van het voorgestelde verbod is het waarborgen van de kwaliteit van het onderwijs. Volgens de toelichting is het op school (en in met het onderwijsproces verbonden ruimten) dragen van gelaatsbedekkende kleding ongewenst, omdat het pedagogisch-didactische onderwijsproces vereist dat leraren en ander personeel de gelaatsuitdrukkingen van leerlingen kunnen zien en omgekeerd. Verder is zichtbare communicatie essentieel voor het waarborgen van een schoolklimaat waarin de leerling zich veilig voelt.

De toelichting gaat er niet van uit dat de kwaliteit van het onderwijs op dit moment wordt aangetast doordat op bepaalde scholen gelaatsbedekkende kleding daadwerkelijk wordt toegelaten. Zij wijst er bovendien op dat het bevoegd gezag van scholen naar huidig recht waar nodig al een verbod op gelaatsbedekkende kleding kan invoeren. Niettemin wordt een wettelijk verbod zinvol geacht. De keuze voor een wettelijk verbod berust op drie overwegingen. In de eerste plaats de overweging dat een wettelijk verbod nodig is om te garanderen dat het verbod, dat nu nog een aangelegenheid van de scholen zelf is, op alle scholen op gelijke wijze geldt. Volgens de toelichting kan het tot onduidelijkheid en onbegrip leiden wanneer de scholen verschillende regels hanteren; ook kan de acceptatie van die regels daar onder lijden. In de tweede plaats is er de op 20 december 2005 door de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangenomen motie, die de regering verzoekt het openbaar gebruik van de boerka in Nederland te verbieden. Ten derde geeft de regering aan dat met een verbod de vrijheid van godsdienst als bedoeld in artikel 6 van de Grondwet in het geding is, welk grondrecht slechts bij wege van een formele wet beperkt kan worden.

De motie van 20 december 2005 was voor het toenmalige kabinet aanleiding om een deskundigenonderzoek te laten uitvoeren over de mogelijkheden voor een verbod op gelaatsbedekkende kleding, dat resulteerde in het rapport Overwegingen bij een boerkaverbod.(zie noot 1) Dat rapport geeft aan dat in bepaalde sectoren, zoals het onderwijs, een wettelijk verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding mogelijk en wenselijk is, aldus de toelichting.(zie noot 2) Vervolgens heeft het kabinet in een drietal brieven zijn gedachten ontvouwd over de contouren van een wettelijk verbod op gelaatsbedekkende kleding. Aanvankelijk wilde het kabinet komen tot de invoering van een verbod in het onderwijs en voor de openbare rijksdienst.(zie noot 3) Later is dit voornemen beperkt tot het formuleren van een verbod voor het primair en voortgezet onderwijs.(zie noot 4) Thans wordt, mede naar aanleiding van een overleg met de Tweede Kamer(zie noot 5), een verbod voor het gehele onderwijs, inclusief het hoger onderwijs, voorgesteld.

2. Noodzaak van een wettelijk verbod

Het wetsvoorstel berust op de vooronderstellingen
(a) dat het dragen van gelaatsbedekkende kleding in alle onderwijssectoren een serieus maatschappelijk probleem vormt in verband met de communicatie als aspect van de kwaliteit van het onderwijs, en
(b) dat dit probleem onvoldoende, althans niet voldoende uniform, door de onderwijssectoren zelf aangepakt wordt. Een verbod op het dragen van die kleding is derhalve noodzakelijk, aldus de regering.

Hoewel het verbod neutraal geformuleerd is, is de aanleiding ervoor gelegen in verzoeken vanuit de Tweede Kamer aan de regering om het dragen van de boerka - een islamitische gelaatssluier - in de openbare ruimte te verbieden. De toelichting geeft daar ook blijk van, door erop te wijzen dat gelaatsbedekkende kleding vooral wordt gedragen door Islamitische vrouwen, en ingegeven is door (hun) godsdienstige motieven. "Het verbod treft overwegend islamitische vrouwen en meisjes die vanwege hun geloof een gelaatssluier dragen", aldus de toelichting.(zie noot 6)

De Raad heeft eerder benadrukt dat hij - nog daargelaten de symbolische lading die met de dracht van de gelaatsbedekkende sluier is verbonden - het belang van open communicatie tussen burgers onderling, zowel visueel als verbaal, van groot belang acht voor de Nederlandse samenleving.(zie noot 7) Daarbij noemde de Raad specifiek het onderwijs. In zoverre onderschrijft de Raad de stelling in de toelichting dat het dragen van gelaatsbedekkende kleding tijdens het onderwijs onderling contact en communicatie kan belemmeren en in die zin niet functioneel is. Dat neemt niet weg dat de noodzaak om een wettelijk verbod in te stellen omwille van de kwaliteit van het onderwijs, mede gegeven de bevoegdheden die schoolbesturen ter zake al hebben en het gebruik dat zij er van maken, moet worden aangetoond. De Raad gaat hierop in het navolgende in.

a. In zijn brief van 8 februari 2008 schrijft het kabinet dat er reeds diverse mogelijkheden zijn om het dragen van gelaatsbedekkende kleding tegen te gaan of anderszins gevolgen te verbinden aan het dragen van gelaatsbedekkende kleding.(zie noot 8) Het kabinet komt in deze brief tot de conclusie dat er op dit moment voldoende wettelijke mogelijkheden zijn om veiligheidsrisico’s ten gevolge van het dragen van gelaatsbedekkende kleding in de openbare ruimte en in het openbaar vervoer op effectieve wijze tegemoet te treden. In dit verband wijst het kabinet in het bijzonder op de mogelijkheid voor gemeenten tot het realiseren van een lokaal verbod en op de algemene voorwaarden van vervoerbedrijven in samenhang met de bevoegdheden op grond van de Wet Personenvervoer 2000. In de vervoerssector is nadere regelgeving dan ook niet nodig. Op grond van eenzelfde redenering is ook afgezien van een wettelijk verbod voor de meeste andere sectoren waarin communicatie en zichtbaarheid met het oog op kwaliteit en veiligheid essentieel is, zoals de zorg, de rijksdienst, de provincies en de gemeenten. De regering gaat er derhalve van uit dat deze sectoren zelf in staat zijn regels te stellen en op adequate wijze van hun bevoegdheden daartoe gebruik (zullen) maken, en volstaat met de oproep om gelaatsbedekkende kleding te weren.(zie noot 9)

Thans wordt niettemin een wetsvoorstel ingediend, uitsluitend gericht op het onderwijs, en primair ingegeven door overwegingen van kwaliteit. De vraag rijst evenwel waarom het in de voorgaande alinea geschetste uitgangspunt niet ook voor de onderwijssectoren kan en moet gelden, en waarom er niet - net als in die andere sectoren, waarin communicatie en zichtbaarheid evenzeer van belang zijn - van uitgegaan zou mogen worden dat het onderwijs de noodzakelijke maatregelen zal treffen opdat door het dragen van gelaatsbedekkende kleding de kwaliteit van het onderwijs niet in het gedrang komt.(zie noot 10) De Raad voegt hier aan toe dat in Nederland traditioneel juist aan het onderwijs een hoge mate van vrijheid wordt gelaten om zelf de nodige maatregelen te treffen, zodat een wettelijk afgedwongen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding daarmee in strijd lijkt.

b. De Raad wijst erop dat er getalsmatig geen sprake is van een groot maatschappelijk probleem. In Nederland dragen naar schatting maximaal 200 tot 400 vrouwen gelaatsbedekkende kleding, maar een verantwoording van deze cijfers ontbreekt.(zie noot 11) Slechts een klein deel van deze vrouwen volgt onderwijs (of zou werkzaam kunnen zijn in het onderwijs), aldus de toelichting. Er zijn geen aanwijzingen dat het aantal vrouwen met gelaatsbedekkende kleding dat onderwijs volgt, toeneemt. En er is geen indicatie dat er personeel in het onderwijs is dat gelaatsbedekkende kleding draagt. Het is daarom de vraag of scholen op enigszins relevante schaal met dit verschijnsel te maken zullen krijgen. En als zich dat alsnog zou voordoen, geldt dat het - zoals ook de regering zelf stelt - "zeer de vraag is of er onderwijsinstellingen zijn die voorstander zijn van gelaatsbedekkende kleding op school".(zie noot 12) Daar komt het volgende bij. De beslissing om deze kleding te gaan dragen wordt in de regel niet voor het 18e levensjaar genomen.(zie noot 13) Indien de problematiek zich al voordoet, zal deze in hoofdzaak studentes in het hoger onderwijs betreffen. De meeste vrouwen met gelaatsbedekkende kleding genieten echter geen hoger onderwijs; er zijn tot nu toe slechts één of twee gevallen bekend, aldus de minister.(zie noot 14) Recent wetenschappelijk onderzoek noemt als laatst bekend geworden voorval een kwestie aan de Rijksuniversiteit Groningen in juni 2007. Hoewel het dragen van gelaatsbedekkende kleding onderwerp is van een maatschappelijke discussie, is het in het primair, voortgezet en beroepsonderwijs feitelijk geen maatschappelijk probleem. Voor het hoger onderwijs geldt hetzelfde, en betreft het slechts een beperkt aantal studentes.

c. Uit de toelichting leidt de Raad af dat het de regering niet zozeer gaat om het getalsmatige aspect - dat immers verwaarloosbaar is - doch dat zij in het bijzonder veel waarde hecht aan het gegeven dat het voorstel een garantie biedt dat het verbod op alle scholen en op gelijke wijze geldt. Doordat het wetsvoorstel scholen een uniform kader biedt, wordt een discussie over de toelaatbaarheid en de grenzen van een door een school ingesteld verbod voorkomen, wat ook uit een oogpunt van rechterlijke toetsing voordelen biedt, aldus de regering.

Hier staat echter tegenover dat deze materie sinds 1994 bestreken wordt door de Algemene wet gelijke behandeling en dat de Commissie gelijke behandeling (CGB) op basis van deze wet met haar oordeel 2003/40 een duidelijke en consistente koers heeft uitgezet over de toelaatbaarheid van een verbod op gelaatsbedekkende kleding op scholen; ook de regering wijst daar in paragraaf 6.3 van de toelichting op, en sluit zich daarbij aan. Volgens de CGB is een dergelijk verbod in het licht van de Algemene wet gelijke behandeling toelaatbaar, gezien het belang van non-verbale communicatie voor het onderwijs, de veiligheid op de school en de wettelijke taak om deelnemers op te leiden voor een plaats in de Nederlandse samenleving en een beroep in de Nederlandse maatschappij.(zie noot 15) In latere oordelen en adviezen heeft de CGB deze opvatting herhaald en nog onlangs van overeenkomstige toepassing geacht op het didactische proces in peuterspeelzalen, in een zaak waarin een vrouw haar kind niet bij een (met een islamitische school samenwerkende) peuterspeelzaal kon aanmelden omdat ze een gelaatssluier droeg.(zie noot 16) Hoewel zij nog geen oordeel heeft uitgesproken over een verbod van gelaatsbedekkende kleding van docenten - hetgeen een indicatie vormt dat een dergelijke casus zich tot op heden niet voordoet - is niet in te zien waarom de CGB hier niet - a fortiori - dezelfde lijn zou volgen als ten aanzien van leerlingen en ouders.(zie noot 17)

Hoewel de regering de jurisprudentie van de CGB onderschrijft (paragraaf 6.3), acht zij het niettemin noodzakelijk om met wetgeving te komen, nu niet alle scholen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om een verbod in te stellen, en scholen die dat wel hebben gedaan dat verbod op uiteenlopende manieren hebben geformuleerd (toelichting, paragraaf 1.3). Dat sommige scholen geen verbod hebben ingesteld, vloeit echter ongetwijfeld voort uit het feit dat het fenomeen van gelaatsbedekkende kleding zich daar tot op heden niet heeft voorgedaan, en zij er terecht van uitgaan met hun interne ordebevoegdheden dit fenomeen als het zich toch voordoet genoegzaam tegemoet te kunnen treden. En het feit dat de scholen die wel een verbod hebben ingevoerd, dat mogelijk op verschillende wijzen hebben gedaan, lijkt evenmin een groot probleem op te roepen. Niet wordt aangevoerd dat bepaalde meer toegespitste verbodsvarianten de onderwijskwaliteit onvoldoende waarborgen. Slechts wordt gesteld dat de reikwijdte van het verbod van school tot school kan verschillen, dat dit tot onduidelijkheid en onbegrip kan leiden en dat de acceptatie van het verbod hieronder kan lijden. Deze stelling is evenwel niet gemotiveerd. Uit de praktijk zijn geen voorbeelden bekend waaruit blijkt dat de acceptatie en juridische gelding van een door de school opgelegd verbod ondergraven is doordat elders zo een verbod niet op dezelfde wijze is geformuleerd.

d. Het voorstel heeft tot gevolg dat de bevoegdheid van scholen om eigen voorschriften ter zake van gelaatsbedekkende kleding te stellen, weggenomen wordt. Anders dan de toelichting suggereert, wijst het rapport Overwegingen bij een boerkaverbod niet in de richting van de noodzaak van een wettelijk verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs, ten detrimente van de eigen orde-bevoegdheid van het onderwijs. Het rapport benadrukt dat door het bevoegd gezag geformuleerde verboden binnen de "eigen sfeer" zonder aanvullende wetgeving mogelijk zijn, en dat dergelijke verboden veelal reeds ingevoerd zijn. Daarbij wordt in het bijzonder gewezen op de vigerende huisregels en ordemaatregelen in het onderwijs.(zie noot 18) De Raad herinnert er in dit verband aan dat het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen een aantal jaren geleden ten behoeve van de scholen en met het oog op inachtneming van de Algemene wet gelijke behandeling de "Leidraad Kleding Scholen" heeft opgesteld.(zie noot 19) In de leidraad wordt met behulp van voorbeelden uit de praktijk duidelijk gemaakt welke eisen scholen wèl en welke eisen ze niet aan kleding mogen stellen. Het advies van de CGB over gelaatssluiers en hoofddoeken van april 2003 is hierbij als richtlijn gebruikt. Uit de toelichting wordt niet duidelijk waarom het uitgangspunt dat scholen vrij zijn om zelf kledingvoorschriften te stellen, en tegelijkertijd verondersteld mag worden dat zij van die vrijheid een verstandig gebruik zullen maken, thans niet meer zou opgaan. Volgens de toelichting is een wettelijk verbod nodig, omdat lang niet alle scholen zijn overgegaan tot de instelling van een verbod op gelaatsbedekkende kleding. Daarmee wordt ongewild de suggestie gewekt dat er scholen zouden zijn die niet zouden willen optreden tegen gelaatsbedekkende kleding, ook al zou dat omwille van kwaliteit, orde en veiligheid nodig zijn. De gezamenlijke onderwijskoepels hebben echter in het overleg met de minister naar voren gebracht dat zij een wettelijke verplichting niet noodzakelijk vinden, omdat zij het doel - goed en veilig onderwijs - zelf kunnen realiseren.(zie noot 20) Een illustratie hiervan vormt het feit dat de Nederlandse universiteiten al in 2003 hebben afgesproken dat studentes aan universiteiten geen gelaatssluiers mogen dragen. Tegen een wettelijk verbod pleit verder, dat het - zoals ook de regering zelf stelt - "zeer de vraag is of er onderwijsinstellingen zijn die voorstander zijn van gelaatsbedekkende kleding op school".(zie noot 21) De Raad acht het dan ook plausibel dat het ontbreken van voorschriften op sommige onderwijsinstellingen er vooral mee te maken heeft dat gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs zich vrijwel niet voordoet, en dat het waar het zich toch zou kunnen voordoen, alsnog door middel van een "huisregel" - zoals bijvoorbeeld aanbevolen door de Vereniging van universiteiten - tegengegaan kan worden, of voor het incidentele geval door een concrete aanwijzing van het bevoegd gezag dan wel met een goed gesprek kan worden opgelost.

e. De toelichting voert als (derde) grond voor een uniform wettelijk verbod aan dat artikel 6, eerste lid, van de Grondwet (de vrijheid van godsdienst binnen gebouwen en besloten plaatsen) in geding is (paragrafen 1.3 en 6.1). Ingevolge deze bepaling kunnen beperkingen van de godsdienstvrijheid alleen plaatsvinden op grond van een wet in formele zin. Aldus worden wat betreft de noodzaak van een verbod op gelaatsbedekkende kleding evenwel twee gezichtspunten gehanteerd die elkaar uitsluiten. Enerzijds wordt door de regering opgemerkt dat het bevoegd gezag van scholen zelf mag en kan zorgen voor een verbod op gelaatsbedekkende kleding, en wordt derhalve voorondersteld dat zo een verbod (dat geen formele wet is maar slechts voortvloeit uit een intern-huishoudelijke regel/bevoegdheid) blijkbaar niet met de vrijheid van godsdienst, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Grondwet in strijd is. Anderzijds wordt betoogd dat artikel 6, eerste lid, van de Grondwet vereist dat een dergelijk verbod alleen door de formele wetgever kan worden ingesteld, omdat het verbod beperkingen kan opleveren voor het gebruik van kleding waarvan het dragen door sommigen als een religieuze plicht wordt ervaren, en daarmee de godsdienstvrijheid "binnen gebouwen en besloten plaatsen" beperkt.

Naar het oordeel van de Raad dient bij de beoordeling van de noodzaak van een wettelijk verbod het eerstgenoemde gezichtspunt te gelden, dat het bevoegd gezag van een school functionele kledingvoorschriften kan vaststellen in de vorm van huisregels en concrete bevelen kan geven in de vorm van ordemaatregelen. Voor het hoger onderwijs is de bevoegdheid tot het stellen van dergelijke interne voorschriften expliciet geregeld in artikel 7.57h van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek. Voor de andere onderwijssectoren - en ook voor het hoger onderwijs, los van genoemde bepaling - vloeit deze bevoegdheid voort uit de aan de onderwijsinstellingen toekomende pedagogisch-organisatorische autonomie, die niet alleen aan het bijzonder onderwijs (op grond van de vrijheid van inrichting) maar ook aan het openbaar onderwijs toekomt.(zie noot 22) De op grond van deze autonomie ingestelde algemene voorschriften en op basis daarvan gegeven concrete verboden, gericht tegen gelaatsbedekkende kleding, maken geen inbreuk op de vrijheid van godsdienst zoals gewaarborgd in artikel 6 van de Grondwet.

Artikel 6 van de Grondwet is in casu immers niet van toepassing. Voor een uitgebreide motivering verwijst de Raad naar het door de regering genoemde rapport Overwegingen bij een boerkaverbod. Daarin wordt, samengevat, uiteengezet dat de grondwettelijke vrijheid van godsdienst primair is vormgegeven als een recht om binnen de eigen private sfeer of organisatie (huis, kerk, school) een godsdienst te beleven en uit te dragen.(zie noot 23) Artikel 6 van de Grondwet omvat dan ook niet het recht om dat ook te doen binnen ruimten, instellingen en organisaties die "van een ander" zijn. Veelal heeft "die ander" - het bevoegd gezag - zelf op grond van zijn grondrechten (vrijheid van onderwijs, van vereniging en van godsdienst) de ruimte om met het oog op de eigen grondslag interne huisregels te stellen en maatregelen te treffen.(zie noot 24) Maar ook als het bevoegd gezag geen beroep kan doen op een grondwettelijke vrijheid, heeft het - inclusief de overheid, waaronder begrepen de besturen in het openbaar onderwijs - niettemin een zekere interne autonomie. Op grond van die autonomie kan het bevoegd gezag binnen de marges van het redelijke - in de praktijk de Algemene wet gelijke behandeling - eigen voorschriften zoals een verbod op gelaatsbedekkende kleding stellen, zonder dat deze geacht worden de vrijheid van godsdienst in artikel 6 van de Grondwet te beperken, aldus het rapport. Deze gedachtegang - interne voorschriften en geboden raken niet aan artikel 6 van de Grondwet - ligt ook ten grondslag aan de Wet openbare manifestaties, de Ambtenarenwet en eerdere advisering door de Raad.(zie noot 25)

f. Het voorstel is gestoeld op de gedachte dat het onderwijsproces op grond van pedagogisch-didactische overwegingen vereist dat leraren en ander personeel de gelaatsuitdrukkingen van leerlingen kunnen zien en omgekeerd. Wordt aan die eis niet voldaan, dan is de kwaliteit van het onderwijs in het geding, en daarmee de verantwoordelijkheid van de overheid. De toelichting bevat op dit punt een uitvoerige schets van het pedagogisch en didactisch handelen van de leraar, waarbij vooral gedacht is aan het basisonderwijs en het voortgezet onderwijs. Zo stelt paragraaf 1.2. (Doel van het wetsvoorstel): "Zichtbare verbale en non-verbale communicatie zijn in het onderwijs (..) essentieel voor het pedagogisch-didactische onderwijsproces, dat erop gericht moet zijn de jongere voor te bereiden op vervolgonderwijs of op de maatschappij, de persoonlijke ontplooiing te bevorderen en het maatschappelijk verantwoordelijkheidsbesef te stimuleren."

De Raad acht de keuze van het begrip "kwaliteit" als aangrijpingspunt voor een ongeclausuleerd wettelijk verbod niettemin problematisch. In de eerste plaats wijst hij erop dat de zorgplicht van de overheid voor de kwaliteit van het onderwijs niet voor elke onderwijssector op dezelfde wijze geldt. Erkend zij, dat een kenmerk van het basisonderwijs is dat het onderwijs betreft met een belangrijke opvoedkundige component, en dat op de overheid de grondwettelijke plicht rust om ervoor zorg te dragen dat dit onderwijs van een goede kwaliteit is en in voldoende mate beschikbaar is. Hetzelfde geldt, zij het met andere accenten, voor het voortgezet onderwijs. Voor het hoger onderwijs daarentegen heeft de verantwoordelijkheid van de overheid voor het onderwijs niet zozeer te maken met pedagogische en didactische keuzen, als wel met het aanbod en de kwaliteit van de onderwijsvoorzieningen. De volwassen studenten die hoger onderwijs volgen kiezen er zelf voor om onderwijs te volgen, en het is in eerste instantie dan ook aan hen om te beoordelen of zij gelaatsbedekkende kleding willen dragen respectievelijk in het dragen van deze kleding door anderen berusten, zoals het ook hun verantwoordelijkheid is of zij al dan niet verzuimen. Om deze reden zag het kabinet aanvankelijk dan ook af van een wettelijk verbod op gelaatsbedekkende kleding in het hoger onderwijs. Bovendien wordt in het hoger onderwijs op grote schaal gebruik gemaakt van onderwijsmethoden waar het persoonlijke contact en de interactie van minder belang zijn. In die gevallen springt het met direct contact verbonden kwaliteitsaspect minder in het oog, en hangt het vooral van de context af of een verbod functioneel is met het oog op de voortgang van het onderwijs.

Concluderend is de Raad van oordeel dat de toelichting onvoldoende motiveert dat een wettelijk verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding in de onderwijssectoren noodzakelijk is. Het onderwerp vormt weliswaar onderdeel van maatschappelijk debat, maar het verschijnsel is feitelijk niet omvangrijk. Bovendien heeft een wettelijke regel uit een oogpunt van geschilbeslechting slechts een geringe meerwaarde, omdat scholen in de praktijk voldoende mogelijkheden hebben om hetzij in de vorm van huisregels, hetzij toegespitst op het concrete geval, kledingvoorschriften te stellen. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat scholen hun bevoegdheid om gelaatsbedekkende kleding met het oog op de onderwijskwaliteit zo nodig te verbieden of anderszins te reguleren, niet zullen hanteren wanneer dat vanuit overwegingen van kwaliteit wel vereist zou zijn. Tenzij alsnog aannemelijk kan worden gemaakt dat regulering niet aan de scholen kan worden overgelaten, is de Raad van oordeel dat een wettelijk verbod niet noodzakelijk is, en zo een verbod ten onrechte treedt in de autonomie van de onderwijsinstellingen.

3. Vrijheid van godsdienst in artikel 9 EVRM

In de toelichting wordt erop gewezen dat het verbod beperkingen kan opleveren voor het gebruik van kledingstukken waarvan het dragen door sommigen als een religieuze plicht wordt ervaren. In dit geval is de vraag aan de orde of het verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging zoals gewaarborgd door artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) rechtmatig beperkt. De relevantie van artikel 6 van de Grondwet is reeds aan de orde geweest in punt 2e; de Raad heeft daar beargumenteerd dat deze bepaling op de onderhavige kwestie niet van toepassing is. Artikel 9 EVRM is gezien de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hier wel relevant.(zie noot 26) Hoewel een toetsing aan andere waarborgen ook mogelijk is,(zie noot 27) concentreert de Raad zich in het navolgende enkel op de al dan niet verenigbaarheid met artikel 9 EVRM, daar deze bepaling het meest stringente toetsingskader bevat.(zie noot 28)

Bij het beperken van de vrijheid van godsdienst is de staat gehouden aan de grenzen die het tweede lid van artikel 9 EVRM stelt. Op grond daarvan kan een beperking slechts worden gesteld indien deze:
- is vastgelegd in een regel die toegankelijk en voorzienbaar is;
- een legitiem doel dient zoals genoemd in artikel 9, tweede lid, EVRM en
- met het oog daarop noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Bij het laatste vereiste (noodzaak in een democratische samenleving met het oog op een legitiem doel) gaat het er om of de beperking tegemoetkomt aan een dringende maatschappelijke behoefte en in een redelijke verhouding staat tot het nagestreefde doel (proportionaliteitsvereiste).

Van een legitiem doel kan volgens het tweede lid van artikel 9 EVRM sprake zijn als de beperking wordt toegepast in het belang van de openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het EHRM heeft in zijn uitspraken doelen, zoals de bescherming van andermans rechten (waaronder naar het oordeel van de Raad ook het recht op - kwalitatief goed - onderwijs kan ressorteren) en de bescherming van de openbare orde (waaronder ook de orde en veiligheid binnen scholen), onder omstandigheden aanvaardbare gronden voor een beperking van de religieuze uitingsvrijheid geacht. Daarnaast moet de beperking met het oog op deze gronden noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat bij de beantwoording van de vraag of van een maatschappelijke noodzaak sprake is een belangenafweging plaatsvindt, waarin aan de staten een door het Hof te respecteren beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) toekomt. Deze "margin of appreciation" heeft evenwel specifiek betrekking op de toetsing door de internationale rechter (het EHRM) van handelingen en maatregelen van de verdragsstaten, en doet geen afbreuk aan de verplichting van de nationale autoriteiten om de dringende maatschappelijke behoefte aan een dergelijke beperking aan de hand van de concrete situatie in de eigen staat en maatschappij aan te tonen en zorgvuldig te motiveren. Zoals de Raad hiervoor in punt 2 heeft uiteengezet, acht hij het zonder nadere motivering niet aannemelijk dat een wettelijk verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs nodig is, nu de onderwijsinstellingen daarin een eigen bevoegdheid en verantwoordelijkheid hebben die op de specifieke situatie gerichte regulering mogelijk maakt, en er op dit moment geen concrete aanwijzing is dat zij daarin tekortschieten. Daarbij zij benadrukt, dat er in het kader van de afweging of sprake is van verenigbaarheid in het licht van artikel 9 EVRM een wezenlijk verschil is tussen de situatie waarin scholen gelaatsbedekkende kleding weren op grond van hun bevoegdheid de interne orde zelf te regelen, en de situatie waarin de wetgever een onverkort verbod oplegt. Tenzij de vereiste motivering alsnog wordt gegeven, meent de Raad dan ook dat van een dringende maatschappelijke noodzaak tot het vaststellen van een wettelijk verbod op gelaatsbedekkende kleding geen sprake is, zodat alsdan het verbod met artikel 9 EVRM in strijd is.

4. Reikwijdte van het verbod

Onverminderd het voorgaande merkt de Raad het volgende op. Het voorgestelde verbod geldt voor alle locaties waarover de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag zich uitstrekt. De reden hiervoor is dat het onderwijsproces zich niet beperkt tot de klas, maar ook plaatsvindt in de rest van het gebouw, op het sportterrein en op de speelplaats. Volgens het voorstel omvat het onderwijsproces
a) de onderwijsactiviteiten op de voor onderwijs bestemde tijden;
b) activiteiten buiten deze tijden die verband houden met het onderwijs en
c) andere activiteiten die in de tijd geheel of gedeeltelijk samenvallen met onderwijs of met activiteiten als bedoeld onder b).

a. De Raad is van mening dat in deze omschrijving het begrip "onderwijsproces" te ver wordt opgerekt. Indien het gaat om de kwaliteit van het onderwijs, wordt in de onderwijswetten meestal een relatie gelegd met de onderwijstijd. Daarbij gaat het om de tijd die effectief aan het onderwijs wordt besteed. Daaronder vallen de dagen waarop les wordt geven of examens worden afgenomen of anderszins sprake is van onderwijsactiviteiten. Weliswaar kan het bevoegd gezag onder zijn verantwoordelijkheid ook activiteiten organiseren buiten de onderwijstijd, maar het verband met de kwaliteit van het onderwijs ontbreekt daar. Gelet hierop adviseert de Raad de reikwijdte van het verbod te beperken tot de voor de school geldende onderwijstijd.

b. Het verbod geldt voor eenieder die zich gedurende het onderwijsproces op het schoolterrein bevindt, dus ook voor ouders die hun kind bij school afzetten, voor onderhoudspersoneel en voor leveranciers. Indien het schoolplein een publiek karakter heeft en voor iedereen toegankelijk is, kan het wettelijke verbod om gelaatsbedekkende kleding te dragen naar het oordeel van de Raad echter niet als noodzakelijk worden aangemerkt. Hij verwijst daartoe naar CGB-oordeel 2004-41. Voor zover sprake is van een besloten plaats lijkt het verbod niet proportioneel, omdat er alternatieven denkbaar zijn, zoals de mogelijkheid tot identificatie bij de ingang van het schoolterrein.(zie noot 29)

5. Sanctionering

Omdat het verbod op gelaatsbedekkende kleding de vorm heeft van een inrichtingsvoorschrift, valt een overtreding ervan automatisch onder het bereik van de bestaande sanctiebevoegdheden. De toelichting wijst erop dat de minister maatregelen kan nemen, indien de bevindingen van de Onderwijsinspectie daartoe aanleiding geven. Als ultimum remedium kan de minister de bekostiging van scholen of instellingen inhouden of opschorten en de aanwijzing of erkenning intrekken, dan wel besluiten dat de rechten aan een opleiding worden ontnomen. Hiervoor heeft de Raad reeds opgemerkt dat hij de keuze van het begrip "kwaliteit" als aangrijpingspunt voor een onverkort geldend wettelijk verbod problematisch acht. Zijn bezwaren komen er ten eerste op neer, dat het oordeel of ter zake opgetreden moet worden primair aan het bevoegd gezag gelaten kan en moet worden. Vervolgens zij erop gewezen dat de relatie die het voorstel legt tussen het pedagogisch-didactisch proces en de kwaliteit van het onderwijs niet altijd even sterk is, met name in die gevallen waarin van interactie tussen leraar en leerling nauwelijks sprake is, of waarin op geen enkele wijze een daadwerkelijke pedagogische relatie op het spel staat (schoolbezoek van ouders, aflevering door leveranciers). Het ligt veel meer voor de hand om de regulering ter zake aan het bevoegd gezag van de onderwijsinstelling te laten, dat immers veel beter in staat is om een op de concrete verhoudingen toegesneden regeling te formuleren.

Los van het voorgaande acht de Raad het onjuist om in gevallen waarin gelaatsbedekkende kleding niet evident aan de functionaliteit van het onderwijsproces in de weg staat, te voorzien in de mogelijkheid van dermate ingrijpende sancties. Zo vermag hij niet in te zien waarom de aanwezigheid in een opleiding in het hoger onderwijs van een enkele studente met gelaatsbedekkende kleding ertoe zou moeten kunnen leiden dat de rechten aan de desbetreffende opleiding worden ontnomen - een sanctie waardoor overigens ook vele andere studenten worden gedupeerd.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorengaande rekening is gehouden.

De Vice-President van de Raad van State


Nader rapport (reactie op het advies) van 8 juli 2020

Na de ontvangst van het advies van de afdeling Advisering van de Raad van State werd de indiening van onderhavig wetsvoorstel opgehouden in verband met de aankondiging van een algemeen verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het regeerakkoord ‘Vrijheid en Verantwoordelijkheid’ van 30 september 2010.30 Een wetsvoorstel ter uitwerking hiervan is uiteindelijk ingediend bij de Tweede Kamer. In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel staat dat het verbod op gelaatsbedekkende kleding in onderwijsinstellingen ‘nu onderdeel [is] van dit wetsvoorstel, aangezien dit wetsvoorstel een algemeen geldend verbod behelst’.

In het Regeerakkoord van het kabinet-Rutte II ‘Bruggen slaan’ van 29 oktober 2012 is afgesproken dat gezichtsbedekkende kleding wordt verboden in het onderwijs, de zorg, het openbaar vervoer en overheidsgebouwen. Vervolgens is het wetsvoorstel met het algemene verbod ingetrokken.

Op 1 augustus 2019 is de Wet houdende instelling van een gedeeltelijk verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs, het openbaar vervoer, overheidsgebouwen en de zorg (Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding) in werking getreden (Stb. 2018, 222). Het beoogde verbod op gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs is daarin opgenomen, waardoor indiening van het onderhavige wetsvoorstel niet meer nodig is.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U verzoeken goed te vinden dat het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State buiten verdere behandeling wordt gelaten en dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Afdeling advisering van de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap


Voetnoten

(1) Bijlage bij Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 91.
(2) Zie echter hierna, onder adviesopmerking 2d.
(3) Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 48.
(4) Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VIII, nr. 209; kamerstukken II 2008/09, 31 700 VIII, nr. 12.
(5) Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VIII, nr. 127 herdruk.
(6) Paragraaf 6.3 (Recht op gelijke behandeling op grond van godsdienst).
(7) Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr 4.
(8) Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 48.
(9) Circulaire Gelaatsbedekkende kleding, Staatscourant 25 juni 2008, nr. 120.
(10) Zie de aanwijzingen 7 en 8 van de Aanwijzingen voor de regelgeving : uitgangspunt dient te zijn het zelfregulerend vermogen van de betrokken sector,
(11) Het rapport Overwegingen bij een boerkaverbod noemt een aantal van 50 tot 100 vrouwen, de toelichting (paragraaf 1.3) heeft het over 100 tot 200 vrouwen. Een maximum van 200 tot 400 vrouwen wordt genoemd in een artikel van Samira Dahri en Suhayb Salam, "Afschaffen die boerka" d.d. 15 december 2006, te vinden op www.niqaab.org. Volgens schattingen van het Franse Ministerie van Binnenlandse Zaken dragen in Frankrijk tussen de 400 en 2.000 vrouwen de boerka of nikab, op een populatie van vijf miljoen moslims.
(12) Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VIII, nr. 209, blz. 6.
(13) A. Moors, Gelaatssluiers. Draagsters en debatten, Universiteit van Amsterdam 2009, blz. 29. Bijlage bij de Kamerstukken II 2009/10, 2009D52810.
(14) Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VIII, nr. 127 herdruk, blz. 20.
(15) Oordeel 2003-40, AB 2003, 233.
(16) Oordeel 2004-41 (Stichting voor bijzonder primair onderwijs); Oordeel 2006-239 (PC-scholengemeenschap voor VMBO-MAVO en VBO); Oordeel 2008-145 (Stichting voor openbaar voortgezet onderwijs); Oordeel 2009-36 (SWS Welzijn Peuterspeelzaal El Furkan); Advies 2003/01, Gelaatssluiers en hoofddoeken op scholen.
(17) Advies 2008/3, Naar een discriminatievrije school.
(18) Overwegingen bij een boerkaverbod, blz. 38 e.v. en 52 e.v.
(19) Circulaire van 2 juni 2003.
(20) Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VIII, nr. 209, blz. 1.
(21) Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VIII, nr. 209, blz. 6.
(22) CRvB 7 mei 2009, AB 2009, 280.
(23) Overwegingen bij een boerkaverbod, blz. 37-40.
(24) Bovendien is artikel 6 van de Grondwet niet van toepassing in horizontale verhoudingen, in de zin dat deze bepaling niet door leerlingen en leerkrachten tegenover het bevoegd gezag van een bijzondere school kan worden ingeroepen.
(25) Advies van 6 mei 2008 over het voorstel van wet van het lid Kamp tot wijziging van de Wet op de identificatieplicht en het Wetboek van Strafrecht in verband met een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het openbaar en in voor het publiek openstaande gebouwen (no.W03.08.0028/II (n.g)).
(26) Anders dan artikel 6 van de Grondwet ziet artikel 9 EVRM ook op de positie van degene die zich "binnen de sfeer van de ander" (bijvoorbeeld een openbare onderwijsinstelling) voegt: EHRM (Grote Kamer) 10 november 2005, NJ 2006, 170 (Sahin tegen Turkije).
(27) Te denken valt aan de artikelen 8, 10 en 14 EVRM en de artikelen 1, 7 en 10 van de Grondwet.
(28) Benadrukt zij dat anderszins het legaliteitsvereiste in artikel 9 EVRM weinig stringent is: onder het begrip "wet" in het tweede lid vallen ook door het bevoegd gezag van een school gegeven interne reglementen, huishoudelijke voorschriften en verboden (vgl. EHRM 13 april 2006, NJ 2007, 214. (Kosteski tegen Macedonië).
(29) Zie ook Oordeel 2009-36 (SWS Welzijn Peuterspeelzaal El Furkan).