Goedkeuring van het op 10 december 2008 te New York totstandgekomen Facultatief Protocol bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten.

Bij Kabinetsmissive van 5 januari 2017, no.2017000013, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van rijkswet houdende goedkeuring van het op 10 december 2008 te New York totstandgekomen Facultatief Protocol bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (Trb. 2010, 15), met memorie van toelichting.

Het voorstel strekt tot goedkeuring van het Facultatief Protocol bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR) inhoudende, onder andere, een individueel klachtrecht voor het Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (hierna: het Comité).

De regering heeft de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk gevraagd in haar advies specifiek in te gaan op de doorwerking van de bepalingen van het Facultatief Protocol in de Nederlandse rechtsorde en daarbij aandacht te schenken aan de gevolgen die voort kunnen vloeien uit de zienswijze van het verdragscomité.

Met de beantwoording van de aan haar voorgelegde vraag geeft de Afdeling tevens het advies over het wetsvoorstel.

Ten behoeve van de beantwoording van de vraag schetst de Afdeling internationale en nationale ontwikkelingen met betrekking tot de juridische afdwingbaarheid van de economische, sociale en culturele rechten en de opstelling van internationale comités ten aanzien van de rechtstreekse werking van dit type rechten. Wat de doorwerking van het Facultatief Protocol in de Nederlandse rechtsorde betreft, wijst de Afdeling erop dat het in dit Protocol opgenomen individueel klachtrecht die ontwikkelingen zal versterken.

In het kader van de beantwoording van de vragen wijst de Afdeling voorts op het volgende:

- de zienswijzen van het Comité zijn als zodanig juridisch niet bindend. Van de zienswijzen van het Comité kan door de rechter worden afgeweken, maar dit zal moeten worden gemotiveerd. De zienswijzen zijn in het algemeen gezaghebbend en de verwachting is dat zij invloed zullen hebben op de Nederlandse rechtspraak;
- hoewel het niet waarschijnlijk is dat slechts vanwege de ratificatie van het Facultatief Protocol de bepalingen van het IVESCR door de Nederlandse rechter als rechtstreeks werkend zullen worden aangemerkt, kan dit in een voorkomend geval niet worden uitgesloten. De zienswijzen van het Comité kunnen zodanig bijdragen aan de concretisering van de IVESR-bepalingen, dat deze bepalingen zich daardoor wel voor rechtstreekse toepassing zullen kunnen lenen;
- rechtstreekse toepassing van economische, sociale en culturele verdragsrechten die mogelijk plaatsvindt kan leiden tot een verschuiving van de invulling van deze verdragsrechten die, gelet op hun oorspronkelijk programmatische karakter, bij de wetgever en het bestuur ligt, in de richting van de rechter.
- een voorspelling omtrent de financiële gevolgen van de zienswijzen van het Comité is niet eenvoudig te geven. Dit vraagt om een bredere doorlichting dan uit de toelichting blijkt. De ‘jurisprudentie’ van het Comité in procedures tegen andere staten die het individueel klachtrecht hebben erkend is voor concrete voorspellingen hierover nog te beperkt. Het oordeel van de regering dat het financiële risico niet van dien aard is dat het in de weg staat aan ratificatie van het Protocol, kan op grond van de daartoe verstrekte motivering niet zonder meer worden onderschreven;

De Afdeling adviseert deze gezichtspunten te betrekken bij de afweging omtrent de goedkeuring van het Facultatief Protocol. Bij die afweging dient in het bijzonder te worden ingegaan op de ontwikkelingen met betrekking tot de juridische afdwingbaarheid van economische, sociale en culturele rechten, op de doorwerking die de bepalingen van het Facultatief Protocol in de Nederlandse rechtsorde kunnen hebben, en op de gevolgen daarvan voor de verhouding tussen rechter, wetgever en bestuur. Overigens gelden de genoemde gezichtspunten evenzeer voor de nog te ratificeren Facultatieve Protocollen bij het VN-Gehandicaptenverdrag en het VN-Kinderrechtenverdrag waarin eveneens een individueel klachtrecht is opgenomen.

1. Inleiding: inhoud van het Facultatief Protocol

Het Facultatief Protocol bij het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten is op 10 december 2008 tot stand gekomen. Het Protocol is op 24 september 2009 voor het Koninkrijk der Nederlanden ondertekend. Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot goedkeuring ervan voor het gehele Koninkrijk. (zie noot 1) Het Protocol introduceert een mogelijkheid van een individueel klachtrecht voor het Comité inzake economische, sociale en culturele rechten. Klachten, de zogenaamde kennisgevingen, kunnen worden gedaan door of in naam van personen of groepen van personen onder de rechtsmacht van de staat die partij is bij het Protocol over vermeende schendingen van alle economische, sociale en culturele rechten van het IVESCR. (zie noot 2)

De mogelijkheid van een individueel klachtrecht voor personen en groepen van personen, wordt toegevoegd aan het huidige toezichtsinstrumentarium van het Comité. Daartoe behoort thans in de eerste plaats de statenrapportageprocedure. (zie noot 3) Deze procedure houdt een verplichting in voor de staten die partij zijn bij het IVESCR om iedere vijf jaar aan het Comité te rapporteren over de naleving en de implementatie van het Verdrag. Naar aanleiding van deze rapportages stelt het Comité aanbevelingen op, de zogenaamde ‘Concluding observations’. Daarnaast geeft het Comité invulling aan de afzonderlijke rechten uit het Verdrag door middel van zijn "general comments". Deze "general comments" zijn bedoeld om de staten een houvast te geven bij de interpretatie van de IVESCR-rechten en zijn te vergelijken met de "general comments" van het VN-Mensenrechtencomité waarmee dat Comité een invulling geeft aan de IVBPR-rechten. ‘General comments’ zijn in die zin minder ingrijpend dan de in het Protocol opgenomen mogelijkheid van een individueel klachtrecht omdat daarmee, anders dan door middel van een individueel klachtrecht, geen concrete schending van het verdrag kan worden geconcludeerd. Het betreft algemene aanbevelingen. (zie noot 4)

Naast het individueel klachtrecht voorziet het Protocol in een mogelijkheid voor staten om bij het Comité te klagen over schending van de verdragsrechten door andere staten. (zie noot 5) Verder bevat het Protocol een mogelijkheid voor het Comité om, zonder dat een klacht is ingediend, zelf onderzoek in te stellen naar aanwijzingen van ernstige en systematische schendingen van Verdragsrechten. (zie noot 6)

In het navolgende beantwoordt de Afdeling de door de regering gestelde vragen en geeft daarmee ook het advies over het onderhavige wetsvoorstel. Bij de beantwoording van de vragen gaat zij eerst in op de ontwikkelingen die zowel op internationaal als op nationaal niveau waargenomen kunnen worden en die van invloed zijn op de juridische afdwingbaarheid van economische, sociale en culturele rechten. In Nederland is de juridische afdwingbaarheid van economische, sociale en culturele rechten afhankelijk van de toekenning van rechtstreekse werking aan de verdragsbepalingen die dit type rechten bevatten. In het licht van de geschetste ontwikkelingen gaat zij in op de mogelijke doorwerking in de Nederlandse rechtsorde van het Facultatief Protocol. Daarna bespreekt zij ook andere gevolgen die voort kunnen vloeien uit de zienswijzen van het Comité.

Bij de beantwoording van de vraag beperkt de Afdeling zich tot opmerkingen over de in het Facultatieve Protocol opgenomen mogelijkheid van individueel klachtrecht. Volgens de memorie van toelichting worden alleen ten aanzien van de individuele klachtprocedure gevolgen verwacht. Van de overige procedures, namelijk de kennisgeving tussen staten en de onderzoeksprocedure worden volgens de toelichting geen gevolgen verwacht. Dit wordt gemotiveerd met het argument dat vergelijkbare procedures onder andere verdragen vrijwel nooit zijn gebruikt en helemaal nooit in aangelegenheden die Nederland betreft. (zie noot 7) De Afdeling heeft geen reden om aan deze inschatting te twijfelen.

2. Ontwikkelingen met betrekking tot de juridische afdwingbaarheid van ESC- rechten

2.1. Karakter IVESCR-rechten
Bij de schets van de internationale en nationale ontwikkelingen die van betekenis zijn voor de rechtstreekse werking van ESC-rechten is het van belang te wijzen op het karakter van dit type rechten. De al dan niet rechtstreekse werking van verdragsbepalingen is daarvan afhankelijk.

Het IVESCR en de daarin vervatte rechten hebben een programmatisch karakter. Het verdrag bevat instructienormen voor de staat die daarbij partij is om, zoals artikel 2 van het verdrag stelt, "passende maatregelen te nemen, zowel zelfstandig als binnen het kader van de internationale hulp en samenwerking, met name op economisch en technisch gebied, en met volledige gebruikmaking van de hem ter beschikking staande hulpbronnen, ten einde met alle passende middelen, inzonderheid de invoering van wettelijke maatregelen, steeds nader tot een algehele verwezenlijking van de in dit Verdrag erkende rechten te komen." De bepalingen van het verdrag zijn niet geformuleerd als individuele garanties of aanspraken. Het verdrag bepaalt bijvoorbeeld dat de staten die daarbij partij zijn het recht op arbeid erkennen. Daaronder wordt verstaan het recht van een ieder op de mogelijkheid in zijn onderhoud te voorzien door middel van vrijelijk gekozen of aanvaarde werkzaamheden (het recht op arbeid van artikel 6), het recht van een ieder op sociale zekerheid, daarbij inbegrepen sociale verzekering (recht op sociale zekerheid van artikel 9), het recht van een ieder op behoorlijke levensstandaard, daarbij inbegrepen toereikende voeding, kleding en huisvesting, en op steeds betere levensomstandigheden (recht op adequate levensstandaard van artikel 11) en het recht van een ieder op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid (artikel 12).

De Nederlandse regering heeft steeds het standpunt ingenomen dat de sociale, economische en culturele rechten - gelet op hun karakter - niet geschikt zijn om door een individu in een rechterlijke procedure te worden ingeroepen en geen rechtstreekse werking hebben. Volgens de regering gaat het met name om verplichtingen richting de wetgever en bij het beleid betrokken instanties die ter verwezenlijking van de sociale, economische en culturele verdragsrechten een ruime beleidsvrijheid hebben. (zie noot 8) Dit standpunt wordt in de memorie van toelichting bij het onderhavige voorstel herhaald.

De Afdeling merkt op dat zowel op internationaal als op nationaal niveau in de laatste jaren ontwikkelingen waarneembaar zijn die van belang zijn voor de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen met economische, sociale en culturele rechten. Op die internationale en nationale ontwikkelingen gaat de Afdeling hierna in.

2.2. Internationale ontwikkelingen
Voor de uitvoering en naleving van de verplichtingen die uit internationale verdragen voortvloeien voor de staten die door de ondertekening en de ratificatie van de desbetreffende verdragen daarbij partij zijn geworden, zijn in de eerste instantie deze staten zelf verantwoordelijk. Daarnaast voorzien deze verdragen in het toezicht op de uitvoering en naleving daarvan door internationale comités. Deze comités bestaan uit deskundigen op het gebied van de mensenrechten. Zij oefenen het toezicht uit door middel van een landenrapportageprocedure, in het kader van interstatelijke, individuele of collectieve klachtrechtprocedures of door middel van een onderzoeksprocedure, zij het dat niet ieder Comité over ieder van deze toezichtvormen beschikt. De comités hebben een onafhankelijke positie, zij staan niet in een directe relatie tot de nationale staten. Dit heeft tot gevolg dat zij een eigen, onafhankelijke interpretatie kunnen geven aan de reikwijdte van de verplichtingen die voor de staten voortvloeien uit deze verdragen. Deze interpretaties kunnen ver strekken. In dit verband kan worden gewezen op de beslissing van het Europees Sociaal Comité in de zogeheten ‘bed, bad en brood-zaak’, (zie noot 9) waarbij dit Comité, het oorspronkelijke toepassingsbereik van het Europees Sociaal Handvest heeft uitgebreid.

De Afdeling wijst er in het bijzonder op dat comités soms zelf uitspraken doen over de juridische afdwingbaarheid van de verdragsrechten en hun rechtstreekse werking, hoewel dat laatste tot de bevoegdheden van de nationale staten behoort. Dat blijkt ook uit de praktijk van het Comité inzake economische, sociale en culturele rechten. Zo kennen volgens genoemd Comité alle rechten uit het Verdrag ten minste enkele relevante elementen die ‘justiciable’ zijn, waaronder rechten die financiële verplichtingen met zich brengen. Het Comité was vanuit deze benadering zeer kritisch op het in de nationale rechtsorde a priori aanmerken van de verdragsbepalingen als niet rechtstreeks werkend. (zie noot 10) Het Comité heeft zelf een aantal verdragsrechten genoemd die in zijn ogen in ieder geval rechtstreekse werking kunnen hebben. Het gaat hier, onder andere, om het recht op een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard dan ook (artikel 7 onder a, sub i), de verplichting bijzondere maatregelen te nemen ter bescherming en ter verlening van bijstand aan kinderen en jeugdigen zonder enigerlei vorm van discriminatie (artikel 10, derde lid) en het recht op verplicht en kosteloos basisonderwijs (artikel 13, tweede lid, onder a). (zie noot 11) Door het noemen van enkele minimale kernverplichtingen bij sommige IVESCR-rechten draagt het Comité bij aan een inkadering en concretisering van deze op het eerste gezicht onbepaalde en in juridische procedures moeilijk toepasbare rechten. (zie noot 12)

Wat betreft de betekenis van economische, sociale en culturele rechten in de juridische procedures, wordt erop gewezen dat toetsing aan economische, sociale en culturele rechten in juridische procedures buiten Nederland steeds vaker voorkomt. Er is daarmee een toenemend aantal staten waarin rechters bereid zijn te erkennen dat uit economische, sociale en culturele rechten positieve verplichtingen van de staat jegens individuen kunnen voortvloeien. (zie noot 13) Ook de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) laat zien dat de EVRM-rechten tevens een sociaal-economische dimensie kennen, zoals het recht op de bescherming van de gezondheid dat het EHRM uit artikel 8 EVRM afleidt. (zie noot 14) Tot slot kan - in een Europees verband - worden gewezen op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat ook sociaal-economische en culturele rechten beschermt en waarover het Hof van Justitie jurisprudentie ontwikkelt zoals over het recht op arbeid/vrije keuze van arbeid/vrijheid van ondernemerschap, (zie noot 15) collectief onderhandelen/collectieve acties/stakingsrecht (zie noot 16) en kunst en wetenschap. (zie noot 17)

2.3. Nationale ontwikkelingen
Ook op nationaal niveau is er beweging rondom de rechtstreekse werking van internationale verdragsbepalingen. In de nationale rechtspraak wordt rechtstreekse werking aan economische, sociale en culturele rechten over het algemeen onthouden. Volgens de rechter betreft het in de regel verdragsbepalingen die niet zodanig concreet en nauwkeurig zijn (bijvoorbeeld omdat zij nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving behoeven) dat zij zich voor rechtstreekse toepassing door de rechter lenen. (zie noot 18) Tegelijkertijd kan een ontwikkeling in de meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het vraagstuk van een ieder verbindendheid/rechtstreekse werking van internationale verdragsbepalingen worden gesignaleerd. Deze jurisprudentie sluit niet uit dat bepalingen die zich tot verdragsstaten richten in de vorm van instructienormen (zoals de meeste economische, sociale en culturele rechten) een ieder verbindend kunnen zijn en dat rechtszoekenden deze in procedures bij de rechter kunnen inroepen. Daarbij kan sprake zijn van een ieder verbindendheid van zulke normen, afhankelijk van het concrete voorliggende geval. (zie noot 19) Met andere woorden, het enkele feit dat de staat een keuze- en beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van het in het verdrag omschreven resultaat, belet niet dat de bepaling rechtstreekse werking kan hebben. (zie noot 20)

Wat betreft de rol die zienswijzen van internationale toezichthoudende comités in het kader van klachtprocedures in de Nederlandse rechtspraak spelen, kan op de volgende ontwikkelingen worden gewezen. Hoewel de zienswijzen van deze comités niet juridisch bindend zijn, zijn zij wel gezaghebbend. Dit betekent dat van de bevindingen van het Comité slechts gemotiveerd kan worden afgeweken. (zie noot 21) Vanwege het gezaghebbende karakter hebben zijn zij in voorkomende gevallen van betekenis geweest in de Nederlandse rechtspraak. In sommige gevallen zijn deze zienswijzen door de Nederlandse rechter gehanteerd ter ondersteuning van het eigen inhoudelijke oordeel (zie noot 22) en een enkele keer zijn zij beslissend geweest voor de inhoudelijke uitkomst van de zaak. (zie noot 23) De Nederlandse rechtspraak erkent de mogelijke interpretatieve waarde van de zienswijzen van internationale toezichthoudende comités bij de uitleg van andere internationale verdragsrechten, zoals het verbod op onmenselijke behandeling van artikel 3 EVRM en het recht op privacy van artikel 8 EVRM. (zie noot 24) Overigens hecht ook het EHRM waarde aan de beslissingen van toezichthoudende comités voor de uitleg van het EVRM. De interpretaties die het EHRM - eventueel met gebruikmaking van beslissingen van toezichthoudende comités - aan de EVRM-rechten geeft zijn juridisch bindend.

Bovenstaande ontwikkelingen hebben gevolgen voor de verhouding tussen wetgever en bestuur enerzijds en de rechter anderzijds. De interpretaties van toezichthoudende comités kunnen bijdragen aan een toenemende rechtstreekse toepassing van economische, sociale en culturele verdragsrechten door de rechter. Daarmee kan een verschuiving plaatsvinden van de invulling van deze verdragsrechten van wetgever en bestuur - gelet op het oorspronkelijk programmatische karakter van die verdragsrechten - in de richting van de rechter. Anders dan in een zuiver nationaalrechtelijke context is een dergelijke in de internationaalrechtelijke context gelegen verschuiving niet of nauwelijks door de nationale wetgever te beïnvloeden, omdat het om een interpretatie van een verdrag gaat. Het laatste komt vaker voor, maar in deze situatie is de bijzonderheid gelegen in het feit dat de verdragsrechten waarom het gaat in essentie een programmatisch karakter hebben en juist niet bedoeld zijn (geweest) om rechtstreekse werking te hebben. Daarbij zij opgemerkt dat, nu er verschillende comités belast zijn met het toezicht op uiteenlopende, maar soms elkaar overlappende verdragsrechten, elkaar versterkende, maar ook tegenstrijdige interpretaties mogelijk zijn.

2.4. Doorwerking van het Protocol in de Nederlandse rechtsorde
In het voorgaande heeft de Afdeling gewezen op een aantal ontwikkelingen zowel op internationaal als op nationaal niveau. Deze ontwikkelingen dragen in ieder geval bij aan de verdere concretisering van de economische, sociale en culturele rechten. Daarbij geldt dat hoe concreter de norm, hoe eerder sprake zal zijn van de rechtstreekse toepassing van deze norm in nationale rechterlijke procedures.

Wat betreft de aan de Afdeling voorgelegde vraag naar de doorwerking van het Facultatief Protocol in de nationale rechtsorde, verwacht de Afdeling dat het instrument van het individueel klachtrecht zoals opgenomen in het Facultatief Protocol bij het IVESCR, de hiervoor geschetste ontwikkelingen zal versterken. Het individueel klachtrecht betreft een ingrijpend toezichtsinstrument. Het maakt mogelijk dat het Comité in een individuele Nederlandse klacht tot een concrete schending van het verdrag kan concluderen. Zienswijzen van het Comité kunnen zodanig specifiek zijn dat zij bijdragen aan de verdere concretisering van de IVESCR-rechten. De erkenning van sommige van deze rechten als rechtstreeks werkend in de Nederlandse rechtsorde kan daardoor worden bevorderd. Gezien de geschetste ontwikkelingen is de verwachting gerechtvaardigd dat, ook los van het vraagstuk van de rechtstreekse werking van de IVESCR-bepalingen, de zienswijzen van het Comité in het kader van het individuele klachtrechtprocedure een rol zullen spelen in de Nederlandse rechtspraak.

Overigens heeft de regering zich in het verleden geen voorstander verklaard van een individueel klachtrecht bij het IVESCR. (zie noot 25) Zoals blijkt uit het proces van de totstandkoming van het Facultatief Protocol met een mogelijkheid van een individueel klachtrecht, nam de Nederlandse regering in de onderhandelingen een terughoudende houding aan. (zie noot 26) Over de mogelijkheid van een individueel klachtrecht bij de IVESCR-rechten merkte in 2004 de Minister van Buitenlandse Zaken het volgende op: "Vele landen, waaronder Nederland, zijn niet overtuigd dat een individueel klachtrecht zou leiden tot een betere implementatie van de economische, sociale en culturele rechten. Een dergelijk recht zou ook onrealistische verwachtingen kunnen scheppen, mede vanwege het niet direct afdwingbare karakter van deze rechten en de afwezigheid van internationale minimumstandaarden. Hierdoor is het moeilijk schendingen in het individuele genot van deze rechten te meten, en kleven er nog te veel praktische bezwaren aan een individueel klachtrecht voor economische, sociale en culturele rechten." (zie noot 27)

Nu de regering, anders dan voorheen, voorgesteld heeft het Facultatief Protocol bij het IVESCR met de mogelijkheid van een individueel klachtrecht, te ratificeren, klemt de vraag in hoeverre daarbij rekening is gehouden met de hiervoor geschetste ontwikkelingen, zowel wat betreft de doorwerking daarvan in de Nederlandse rechtsorde in het algemeen, als wat betreft de doorwerking van het Facultatief Protocol zelf. Ratificatie van het Facultatief Protocol zal naar verwachting deze ontwikkelingen versterken. De opmerking in de memorie van toelichting dat de erkenning van een individueel klachtrecht "niet bedoeld is om via de band van artikel 93 van de Grondwet rechtstreekse werking in individuele gevallen toe te kennen aan bepalingen van het Verdrag die zulke rechtstreekse werking tot dusver niet hadden, zoals op het gebied van onderwijs" (zie noot 28) laat onverlet dat dit wel een mogelijk effect is van de hiervoor geschetste ontwikkelingen.

3. Andere gevolgen ratificatie Facultatief Protocol

Naast de doorwerking van het Protocol in de Nederlandse rechtsorde in de juridische zin, zoals hiervoor behandeld, rijst de vraag naar andere gevolgen van de ratificatie van het Protocol. De toelichting poogt aan de hand van de analyse van zienswijzen van toezichthoudende comités in het kader van individueel klachtrecht waarbij schending door Nederland van verdragsverplichtingen werd aangenomen, een inschatting te maken van de - vooral financiële - gevolgen van de ratificatie van het Protocol. De Afdeling maakt in dit kader drie opmerkingen.

a. Voorspelling verschillende beleidsterreinen
De Afdeling begrijpt de analyse van de gevolgen van de ratificatie van het Protocol, zoals deze naar voren komt in de toelichting, zo dat het in de kern gaat om de vraag naar de financiële gevolgen voor de staat op het moment dat het Comité een individuele klacht ontvankelijk verklaart en tot schending van het IVESCR concludeert. Ratificatie van het Protocol als zodanig brengt geen financiële verplichtingen met zich. Voorspellingen omtrent de vraag welke door Nederland genomen maatregel op afzonderlijke beleidsterreinen eventueel in het kader van een individueel klachtrechtprocedure volgens het Comité een schending van het Verdrag zullen opleveren, zijn thans niet eenvoudig te maken. Daartoe zou een doorlichting van de verschillende beleidsterreinen moeten plaatsvinden. Dit vergt gedegen onderzoek dat door zijn omvang het kader van de advisering over het voorliggende voorstel van rijkswet te buiten gaat.

De Afdeling wijst in dit verband op wetenschappelijke onderzoek uit 2014 waarin (al dan niet voorgenomen) maatregelen op een deelterrein, namelijk op het gebied van het onderwijsbeleid, zijn onderzocht op hun verenigbaarheid met het recht op onderwijs uit het IVESCR. (zie noot 29) Het gaat om drie casusposities: het terugdraaien van gratis schoolboeken, de invoering van een sociaal leenstelsel en de verhoging van het collegegeld. Aan de hand van het tot nu toe door het Comité ontwikkelde toetsingskader over regressieve maatregelen in tijden van economische crisis in combinatie met de redelijkheidstoets voor het Comité zoals opgenomen in het Facultatief Protocol, proberen de onderzoekers een inschatting te maken van het oordeel van het Comité in het kader van de individuele klachtrechtprocedure na de goedkeuring van het Facultatief Protocol door het Koninkrijk. In hun conclusies wijzen de onderzoekers op mogelijke kwetsbaarheden van de onderzochte maatregelen en de noodzaak van een dragende motivering bij de (mogelijke) invoering ervan. (zie noot 30)

b. Analyse zienswijzen en hun (financiële) gevolgen
De memorie van toelichting bevat een analyse van internationale toezichthoudende comités in het kader van individuele klachtrechtprocedures waarbij tot schending van internationale verplichtingen door Nederland is geconcludeerd. In de toelichting wordt geconcludeerd dat gevolgen onder het Facultatief Protocol voor de staat, waaronder financiële, niet uitgesloten kunnen worden. "Tegelijkertijd is de regering van oordeel dat dit risico niet van dien aard dat het in de weg staat aan ratificatie van het Protocol", aldus de toelichting. (zie noot 31)

De Afdeling merkt op dat in de toelichting niet wordt vermeld waarom in de twee situaties waarin een internationaal comité heeft geoordeeld dat Nederland verdragsverplichtingen heeft geschonden, de bredere consequenties niet zijn verwezenlijkt en of financiële redenen daarbij wellicht een rol speelden. Evenmin wordt vermeld welke orde van grootte de financiële gevolgen hebben bij de gevallen waarin het bestuur geen gevolg heeft gegeven aan het oordeel van het desbetreffende Comité. Het valt immers niet uit te sluiten dat de rechter wel consequenties verbindt of heeft verbonden aan het oordeel van het comité. Het oordeel van de regering dat het risico niet van dien aard is dat het in de weg staat aan ratificatie van het Protocol kan op grond van hetgeen daartoe in de toelichting ter motivering is vermeld dan ook niet zonder meer worden onderschreven.

c. Aard en frequentie klachtrecht
De Afdeling wijst erop dat niet uitgesloten kan worden dat de omstandigheid dat de Nederlandse rechter thans aan de toetsing aan sociale, economische en culturele rechten in een concreet geval niet toekomt, voor rechtszoekenden aanleiding kan zijn om vaker - dan in het kader van andere verdragen met vooral rechtstreeks werkende burger- en politieke rechten - gebruik te maken van het individueel klachtrecht.

d. Conclusie andere gevolgen
De Afdeling begrijpt de analyse van de gevolgen van de ratificatie van het Facultatief Protocol uit de toelichting aldus, dat het in de kern gaat om de mogelijke financiële gevolgen bij de constatering door het Comité dat Nederland het verdrag heeft geschonden. De Afdeling merkt op dat uit het vermelde in de toelichting met betrekking tot de impact van deze gevolgen, zonder aanvullende informatie, niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat deze gevolgen beperkt zullen zijn.

4. Beantwoording van de voorgelegde vragen

Volgens de toelichting kan de ratificatie van het Facultatief Protocol met de daarin opgenomen mogelijkheid van een individueel klachtrecht voor het Comité worden gezien als een belangrijke stap naar de erkenning van de gelijkwaardigheid en de ondeelbaarheid van mensenrechten. Tegelijkertijd gaat de toelichting in op de mogelijke bezwaren tegen de mogelijkheid van een individueel klachtrecht uit het Facultatieve Protocol als verklaring voor het feit dat het goedkeuringsvoorstel lang op zich heeft laten wachten. De toelichting gaat verder in op de mogelijke gevolgen van de ratificatie en concludeert dat deze niet zodanig zijn dat zij aan de ratificatie in de weg staan.

In het voorgaande is de Afdeling ingegaan op de voorgelegde vragen en geeft het advies over het onderhavige wetsvoorstel. Ten behoeve van de beantwoording van de vragen heeft zij de internationale en nationale ontwikkelingen geschetst met betrekking tot de juridische afdwingbaarheid van de economische, sociale en culturele rechten en de opstelling van internationale comités ten aanzien van de rechtstreekse werking van dit type rechten. Wat de doorwerking van het Facultatief Protocol in de Nederlandse rechtsorde betreft, wijst de Afdeling erop dat het in dit Protocol opgenomen individueel klachtrecht deze tendens naar verwachting zal versterken. In het kader van de beantwoording van de vragen wijst de Afdeling voorts op het volgende:

- de zienswijzen van het Comité zijn als zodanig juridisch niet bindend. Van de zienswijzen van het Comité kan worden afgeweken, maar dit zal moeten worden gemotiveerd. De zienswijzen zijn in het algemeen gezaghebbend en de verwachting is dat zij invloed zullen hebben op de Nederlandse rechtspraak;
- hoewel het niet waarschijnlijk is dat slechts vanwege de ratificatie van het Facultatief Protocol de bepalingen van het IVESCR door de Nederlandse rechter als rechtstreeks werkend zullen worden aangemerkt, kan dit in een voorkomend geval niet worden uitgesloten. De zienswijzen van het Comité kunnen zodanig bijdragen aan de concretisering van de IVESR-bepalingen, dat deze bepalingen zich daardoor wel voor rechtstreekse toepassing zullen kunnen lenen;
- rechtstreekse toepassing van economische, sociale en culturele verdragsrechten die mogelijk plaatsvindt kan leiden tot een verschuiving van de invulling van deze verdragsrechten die, gelet op hun oorspronkelijk programmatische karakter, bij de wetgever en het bestuur ligt, in de richting van de rechter.
- een voorspelling omtrent de financiële gevolgen van de zienswijzen van het Comité is niet eenvoudig te geven. Dit vraagt om een bredere doorlichting dan uit de toelichting blijkt. De ‘jurisprudentie’ van het Comité in procedures tegen andere staten die het individueel klachtrecht hebben erkend is voor concrete voorspellingen hierover nog te beperkt. Het oordeel van de regering dat het financiële risico niet van dien aard is dat het in de weg staat aan ratificatie van het Protocol, kan op grond van de daartoe verstrekte motivering niet zonder meer worden onderschreven;

De Afdeling adviseert deze gezichtspunten te betrekken bij de afweging omtrent de goedkeuring van het Facultatief Protocol. Bij die afweging dient in het bijzonder te worden ingegaan op de ontwikkelingen met betrekking tot de juridische afdwingbaarheid van economische, sociale en culturele rechten, op de doorwerking die de bepalingen van het Facultatief Protocol in de Nederlandse rechtsorde kunnen hebben, en op de gevolgen daarvan voor de verhouding tussen rechter, wetgever en bestuur. Overigens gelden de genoemde gezichtspunten evenzeer voor de nog te ratificeren Facultatieve Protocollen bij het VN-Gehandicaptenverdrag en het VN-Kinderrechtenverdrag waarin eveneens een individueel klachtrecht is opgenomen.

De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk

Voetnoten

(1) Zie de memorie van toelichting, paragraaf 1, Algemeen.
(2) Het gaat dus om alle economische, sociale en culturele rechten en niet slechts om verplichtingen vastgelegd in de artikelen 1 tot en met 9 van het Verdrag zoals de toelichting stelt, memorie van toelichting, paragraaf 2.
(3) Zie artikel 16 en 17 van het IVESCR.
(4) Ook in het kader van andere verdragen behoren ‘general comments’ tot toezichthoudende instrumenten, bijvoorbeeld in het kader van het VN-Kinderrechtenverdrag. Daarover heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat zij slechts als algemene niet-bindende aanbevelingen moeten worden aangemerkt. Het beroep op ‘general comments’ bij de vermeende schending van het VN-Kinderrechtenverdrag kon daarom niet slagen, zie ABRvS 12 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:923.
(5) Artikel 10 van het Protocol.
(6) Artikelen 11 en 12 van het Protocol. In beide gevallen kunnen staten door middel van een daartoe strekkende verklaring deze bevoegdheden aanvaarden.
(7) Memorie van toelichting, paragraaf 3.
(8) Zie Kamerstukken II 1975/76, 13 932 (R 1037), nr. 3, blz. 12-13 (Goedkeuring van, o.a., IVESCR).
(9) ECSR 1 juli 2014, nr. 90/2013, JV 2015/24, m. nt. Slingenberg. Zie L. Slingenberg, ‘Kroniek opvang,’ A&MR 2016, nr. 2, blz. 88 e.v.
(10) General Comment nr. 9, UN Doc.E/C.12/1998/24, paras. 10 en 11.
(11) General Comment nr. 3, par. 5. In het kader van de thans bestaande statenrapportageprocedure heeft het Comité tegen deze achtergrond zijn zorgen geuit over het feit dat in de Nederlandse rechtspraak de bepalingen van het IVESCR als niet rechtstreeks werkend worden gezien, waardoor zij in een rechterlijke procedure niet ingeroepen kunnen worden door justitiabelen, Concluding observations t.a.v. het Nederlandse rapport, UN Doc. E/C.12/NLD/CO/4-5, 9 december 2010, par. 5. Nog recentelijk heeft het Comité vragen voorgelegd aan het Koninkrijk, waaronder die naar de afdwingbaarheid van de IVESCR-rechten voor de Nederlandse rechter, List of issues in relation to the sixth periodic report of the Kingdom of the Netherlands, UN Doc. E/C.12/NLD/Q/6, paragraaf 1.
(12) Zie over de ‘minimum core obligations’ van het Comité zelf de volgende General Comments:  General Comment nr. 3 ("The Nature of States Parties Obligations"), nr. 7 ("The right to adequate housing") en nr. 14 ("The Right to the Highest Attainable Standard of Health").
(13) Genoemd worden landen als Zuid-Afrika, Argentinië, India, Zwitserland, A.P.M. Coomans, ‘Een internationaal klachtrecht bij schendingen van sociaal-economische mensenrechten’, in: AA 52 (2003), paragraaf 4. Voor de uitgebreide behandeling van de Zuid Afrikaanse omgang met sociale rechten zie M.A. Trilsch, Die Justitziabilität wirtschaftlichter, sozialer und kultureller Rechte im innerstaatlichen Recht, Heidelberg: Springer (2011), blz. 189 e.v. Zie ook B. Saul, D. Kinley en J. Mowbray, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Commentary, Cases and Materials, Oxford University Press (2016), blz. 163-165.
(14) EHRM, López Ostra t. Spanje, arrest van 9 december 1994, nr. 16798/90. Hierover zie verder A.E.M. Leijten, Core Rights and the Protection of Socio-Economic Interests by the European Court of Human Rights, dissertatie Leiden, 2015, blz. 305 e.v.
(15) HvJ EU 14 maart 2017, C-157/15, G4S Secure Solutions (zie ook dezelfde datum zaak C-188/15, B en ADDH); HvJ EU 30 april 2014, C-390/12 (Pfleger); HvJ EU 27 maart 2014, C-314/12 (UPC Telekabel Wien); HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11 (Sky Osterreich).
(16) HvJ EG 11-12-2007 en 18-12-2007, C-438/05 (Viking) en C-341/05 (Laval).
(17) HvJEU 3 september 2014, C-201/13 (Suske en Wiske).
(18) Zie bijv. ABRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1865.
(19) Zie het arrest van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, NJ 2015/12, m.nt. E.A. Alkema (het Rookverbod-arrest).
(20) Recentelijk heeft rechtbank Midden-Nederland deze jurisprudentie aangegrepen om ten aanzien van economische, sociale en culturele rechten een uitspraak te doen over een ieder verbindendheid. Specifiek met betrekking tot artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b van het Vrouwenverdrag en het daarin opgenomen recht op verlof wegens bevalling met behoud van loon, oordeelde de rechtbank dat deze bepaling, anders dan eerst aangenomen, thans in het voorgelegde geval als rechtstreeks werkend kan worden aangemerkt. De rechtbank zette zijn betoog kracht door te verwijzen naar een zienswijze van het Verdragscomité CEDAW (Committee on the Elimination of Discrimination Against Women) over de specifieke klacht van eiseres, dat volgens de rechtbank ook van de rechtstreekse werking van de desbetreffende bepaling uitging, Rb Midden-Nederland, 23 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5113. Overigens kwam Rechtbank Amsterdam in een vergelijkbare zaak tot een tegenovergestelde conclusie: Rb Amsterdam 18 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6125. Tegen de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland zou een hoger beroep zijn aangetekend bij de Centrale Raad van Beroep.
(21) Specifiek voor het Internationaal Comité inzake economische, sociale en culturele rechten vloeit dit ook voort uit artikel 9 van het Facultatief Protocol. Daarin wordt bepaald dat de staat die bij het Protocol partij is de zienswijze van het Comité in het kader van de individuele klachtrechtprocedure tezamen met zijn eventuele aanbevelingen "grondig in overweging" neemt. Deze dient bij het Comité, binnen zes maanden, een schriftelijke reactie in met inbegrip van inlichtingen inzake eventuele maatregelen die zijn genomen in het licht van de zienswijze en aanbevelingen van het Comité. Uit artikel 9 van het Comité vloeit dus voort dat de zienswijzen van het Comité niet juridisch bindend zijn. Hoewel de staat op grond van het Facultatief Protocol niet verplicht is de zienswijzen van het Comité te volgen, is deze wel gehouden deze grondig in overweging te nemen. Dit betekent dat van de bevindingen van het Comité kan worden afgeweken maar dat dit wel gemotiveerd dient te worden.
(22) HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5328.
(23) Zie CRvB 21 juli 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY5560, CRvB 17 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4178 (vovo).
(24) CRvB 26 november 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3803. Zie ook ABRvS 26 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3415.
(25) Kamerstukken II 2000/01, 27 742, nr. 2, blz. 35-36 (Notitie Mensenrechtenbeleid 2001).
(26) Voor de door verschillende staten ingenomen standpunten bij de totstandkoming van het Facultatieve Protocol bij het IVESCR zie F. Coomans, "Kroniek IVESCR, ‘Extreme Slowness’. De lange weg naar een klachtrechtprotocol bij het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten," NJCM-bulletin, jrg. 30 (2005), nr. 6.
(27) Kamerstukken II 2004/05, 29 800 V, nr. 50, blz. 18.
(28) Memorie van toelichting, paragraaf 1, zevende alinea.
(29) A. Dibbets, A. Buyse en A. Timmer, De juridische gevolgen van ratificatie door Nederland van het Facultatief Protocol bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, SIM, februari 2014.
(30) Zie de tussenconclusies op blz. 26 en blz. 30 van het rapport. De onderzoekers stellen hierbij dat enkele bezuinigingen in het onderwijs gezien kunnen worden als een regressieve maatregel. Het Comité zal waarschijnlijk extra kritisch zijn ten aanzien van deze maatregelen, omdat in de drie casussen onder meer gesignaleerd wordt dat onvoldoende rekening wordt gehouden met kwetsbare groepen burgers
(31) Memorie van toelichting, paragraaf 3, slot.