Ontwerpbesluit tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, in verband met de aanpassing van enkele regels voor de beoordeling van verblijfsaanvragen.

Bij Kabinetsmissive van 26 februari 2019, no.2019000436, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, in verband met de aanpassing van enkele regels voor de beoordeling van verblijfsaanvragen, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit schrapt de algemene discretionaire bevoegdheid zoals opgenomen in artikel 3.4, derde lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). Daarvoor in de plaats introduceert het ontwerpbesluit twee andere grondslagen waarop een verblijfsvergunning op andere gronden dan opgenomen in het Vb 2000 kan worden verleend.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt onder meer opmerkingen over het vervallen van de discretionaire bevoegdheid en de beoordeling van schrijnende situaties. De beoordelingsruimte die een bestuursorgaan toekomt en de afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb brengen mee dat bij een herhaalde of nieuwe aanvraag in uitzonderlijke gevallen rekening moet worden gehouden met de bijzondere (schrijnende) omstandigheden van een vreemdeling. De Afdeling is van oordeel dat aanpassing van de toelichting in verband daarmee wenselijk is.

1. Achtergrond en inhoud ontwerpbesluit

Bij brief van 29 januari 2019 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de Tweede Kamer geïnformeerd dat de coalitiepartijen overeenstemming hebben bereikt over enkele onderwerpen op het terrein van asiel en migratie. (zie noot 1) Onderdeel daarvan was dat de aanvragen in het kader van de Definitieve Regeling Langdurig Verblijvende Kinderen die zijn afgewezen op grond van het meewerkcriterium opnieuw worden beoordeeld (de zogenaamde versoepeling van het kinderpardon). Om te voorkomen dat een vreemdeling tot het laatste moment hoop houdt op een verblijfsvergunning en het vertrek daarom uitstelt, komt de huidige algemene discretionaire bevoegdheid te vervallen. (zie noot 2) Tevens zijn de coalitiepartijen overeen gekomen dat de directeur van de IND de bevoegdheid krijgt om tijdens de eerste aanvraagprocedure voor een verblijfsvergunning mede te beoordelen of een verblijfsvergunning kan worden verleend onder een andere beperking dan voorzien in het Vb 2000. Deze bevoegdheid zal aan de directeur van de IND worden gemandateerd; de staatssecretaris is politiek verantwoordelijk. (zie noot 3)

Het ontwerpbesluit voorziet in het vervallen van de algemene discretionaire bevoegdheid. Daarvoor in de plaats introduceert het ontwerpbesluit twee andere grondslagen waarop een verblijfsvergunning kan worden verleend. Ten eerste introduceert het ontwerpbesluit de bevoegdheid om de reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen aan bij ministeriële regeling aangewezen categorieën vreemdelingen. Aanwijzing vindt slechts plaats voor zover internationale verplichtingen daartoe nopen dan wel met de aanwezigheid van de desbetreffende vreemdelingen een wezenlijk Nederlands belang is gediend. (zie noot 4)

Ten tweede introduceert het ontwerpbesluit de mogelijkheid ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen als sprake is van een schrijnende situatie die gelegen is in een samenstel van bijzondere omstandigheden van de vreemdeling. (zie noot 5) Dit is mogelijk tot het moment waarop de beslissing op een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd of een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning onherroepelijk is geworden.

Als de rechter bij zijn finale oordeel op de eerste aanvraag afwijzend beslist, bestaat er volgens de toelichting geen mogelijkheid meer om op grond van schrijnende omstandigheden een verblijfsvergunning te verkrijgen. Omstandigheden die zich daarna voordoen, zijn ontstaan op een moment dat de betrokken vreemdeling wist dat hij geen aanspraak op verblijf in Nederland had. Deze dienen voor zijn risico te blijven, aldus de toelichting. (zie noot 6) Wel resteert de mogelijkheid om op grond van nieuwe feiten of omstandigheden een herhaalde asielaanvraag of nieuwe aanvraag in te dienen.

De Afdeling gaat hieronder in op de beoordeling van schrijnende situaties en de procesrechtelijke gevolgen van het ambtshalve toetsen op schrijnendheid.

2. Schrijnende situaties

Het ontwerpbesluit beperkt inderdaad de discretionaire bevoegdheid. Schrijnende situaties kunnen zich evenwel voordoen aan het begin van een procedure, maar niet uitgesloten is dat deze zich ook in een later stadium (en daarmee in een eventueel volgende procedure) kunnen voordoen. Op grond van het ontwerpbesluit en de toelichting zou bij die herhaalde aanvraag geen rekening meer kunnen worden gehouden met deze schrijnende omstandigheden.

De Afdeling wijst erop dat een bestuursorgaan bij het verlenen van een verblijfsvergunning een zekere beoordelingsruimte heeft, waardoor hij rekening kan en moet houden met de omstandigheden van het geval. Deze beoordelingsruimte heeft een bestuursorgaan nodig omdat hij algemene regels toepast in individuele omstandigheden, die ieder geval weer op een andere manier kenmerken. Hoewel het ontwerpbesluit de beoordeling van schrijnende situaties beperkt tot de eerste aanvraag, is de beoordelingsruimte voor het bestuursorgaan daartoe niet beperkt. Dit maakt dat het bestuursorgaan kan bezien hoe hij rekening houdt met de bijzondere (schrijnende) omstandigheden van het geval. Het bestuursorgaan zou bijvoorbeeld binnen de grenzen van de wet bestaande gronden ruim kunnen uitleggen.

Daarnaast kent artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een afwijkingsbevoegdheid van beleidsregels voor het bestuursorgaan, indien die regels voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. (zie noot 7) Ook het gebruik van de afwijkingsbevoegdheid is niet beperkt tot de eerste aanvraag voor een verblijfsvergunning. Bovendien moet ook in het vreemdelingenrecht worden voldaan aan regels van proportionaliteit en subsidiariteit, ook bij een herhaalde of nieuwe aanvraag.

Uit het voorgaande volgt dat het ontwerpbesluit niet kan regelen dat bij een herhaalde of nieuwe aanvraag in uitzonderlijke gevallen geen rekening wordt gehouden met de bijzondere (schrijnende) omstandigheden van een vreemdeling. Sinds 2016 wordt door een jurisprudentiewijziging van de ABRvS bij herhaalde aanvragen bovendien inhoudelijk getoetst of sprake is van nieuwe omstandigheden. (zie noot 8)

De Afdeling adviseert de toelichting overeenkomstig het bovenstaande aan te vullen.

3. Procesrechtelijke gevolgen ontwerpbesluit

Als er bij de eerste aanvraag geen reden is om ambtshalve een verblijfsvergunning te verlenen, wordt dit in de afwijzende beslissing op de asiel- of reguliere aanvraag vermeld, aldus de toelichting. (zie noot 9) Indien deze beslissing aan de rechter wordt voorgelegd, beoordeelt deze zowel het asiel- of reguliere besluit als de afwijzing tot het ambtshalve niet-verlenen van de vergunning. De rechtsmiddelen die open staan tegen het niet ambtshalve verlenen van de vergunning zijn dezelfde als de rechtsmiddelen die open staan tegen de afwijzing van de aanvraag waarin de ambtshalve beoordeling heeft plaatsgevonden.

Als de ambtshalve beoordeling - om wat voor reden dan ook - geen deel uitmaakt van de afwijzing van de asiel- of reguliere aanvraag, kan dit bij de lopende bezwaar-, beroeps- of hogerberoepsprocedure worden betrokken. (zie noot 10) Dit kan echter alleen als op het moment dat de ambtshalve beslissing wordt genomen er nog een bezwaar- of (hoger)beroepsprocedure aanhangig is. Als dat niet het geval is, kunnen blijkens de toelichting tegen de beslissing om niet ambtshalve vergunning te verlenen zelf rechtsmiddelen worden ingesteld. De Afdeling adviseert te verduidelijken dat ook in dat geval dezelfde rechtsmiddelen open staan als tegen de afwijzing van de aanvraag waarin de ambtshalve beoordeling had moeten plaatsvinden. Dit is van belang nu de rechtsmiddelen die openstaan bij de reguliere vergunning anders zijn dan die bij de asielvergunning.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Nader rapport (reactie op het advies) van 5 april 2019

2.    Schrijnende situaties

Het ontwerpbesluit regelt dat de nieuwe bevoegdheid van de hoofddirecteur van de IND om ambtshalve te beoordelen of een verblijfsvergunning kan worden verleend onder een andere beperking dan voorzien in het Vb 2000, alleen kan worden toegepast tijdens de eerste aanvraagprocedure in Nederland. Deze bevoegdheid treedt in de plaats van de algemene discretionaire bevoegdheid van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid op grond van het huidige artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000. Het is na de inwerkingtreding van het ontwerpbesluit dus niet langer mogelijk om na afronding van de eerste aanvraagprocedure, met inbegrip van beroep en hoger beroep, nog een verblijfsvergunning te verlenen onder een andere beperking dan genoemd in het Vb 2000, behoudens de mogelijkheid, bedoeld in het nieuwe artikel 3.4, vierde lid, van het Vb 2000.

Het voorgaande neemt niet weg dat, voor zover de in het Vb 2000 genoemde gronden een zekere beoordelingsruimte toelaten, daarbij uiteraard met de bijzondere, persoonlijke omstandigheden van het geval rekening zal moeten worden gehouden, ook bij volgende aanvragen. Voor beleidsregels zoals neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 2000 geldt bovendien de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het gebruik maken van de aanwezige beoordelingsruimte of van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb kan en mag echter uitsluitend plaatsvinden binnen het kader van de bestaande beperkingen.

In navolging van het advies van de Afdeling is het bovenstaande in de toelichting verduidelijkt.

3.    Procesrechtelijke gevolgen ontwerpbesluit

De ambtshalve verlening van een reguliere verblijfsvergunning, bedoeld in het nieuwe artikel 3.6ba van het Vb 2000, kan slechts plaatsvinden tot het moment waarop de afwijzende beslissing op de asielaanvraag of reguliere aanvraag van de betrokkene onherroepelijk wordt. Indien alle rechtsmiddelen worden aangewend, is dat tot het moment van de uitspraak in hoger beroep. Het is derhalve niet mogelijk de ambtshalve beslissing te nemen als er geen bezwaar-, beroeps- of hogerberoepsprocedure meer aanhangig is (en de afwijzende beslissing daarmee onherroepelijk is geworden).

Het is wel mogelijk de ambtshalve beslissing te nemen indien er nog een beroeps- of hogerberoepsprocedure aanhangig is. Indien in de beroeps- of hogerberoepsfase wordt beoordeeld of een vergunning onder een niet in het Vb 2000 voorziene beperking moet worden afgegeven, zal de rechter naar verwachting deze beoordeling zoveel mogelijk betrekken in de lopende procedure. Alleen in die gevallen waarin dat niet kan, zal sprake zijn van een zelfstandige beslissing waartegen overeenkomstig hoofdstuk 7, afdeling 2, van de Vreemdelingenwet 2000 de rechtsmiddelen van bezwaar, beroep en hoger beroep openstaan.

In de nota van toelichting is het bovenstaande verduidelijkt.

4.    Overige wijzigingen

De inwerkingtredingsbepaling is aangepast in die zin dat het besluit niet in werking zal treden met ingang van de dag na publicatie in het Staatsblad, maar met ingang van 1 mei 2019. De periode tussen publicatie van het besluit en de inwerkingtreding zal worden benut voor voorlichting over het nieuwe stelsel.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid

Voetnoten

(1) Kamerstukken II 2018/19, 19637, nr. 2459.
(2) Het gaat om de mogelijkheid die de staatssecretaris wordt geboden om een vergunning te verlenen onder een andere beperking dan de beperkingen die worden genoemd in artikel 3.4, eerste lid van het Vb 2000. De Vw 2000 kent een gesloten systeem van beperkingen waaronder de staatssecretaris een verblijfsvergunning regulier kan verlenen, waarbij voor elke beperking weer specifieke vereisten gelden. Toepassing van artikel 3.4, derde lid van het Vb 2000 leidt tot verlening van een verblijfsvergunning onder een niet nader ingevulde beperking.
(3) Zoals de staatssecretaris zelf ook heeft gesteld in de Tweede Kamer, zie Handelingen II 2018/19, nr. 47, item 8, p. 6.
(4) Zie het voorgestelde artikel 3.4, vierde lid, Vb 2000.
(5) Zie het voorgestelde artikel 3.6ba Vb 2000.
(6) Nota van toelichting, paragraaf 2.2.
(7) Zie hierover ook ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840.
(8) ABRvS 22 juni 2016, uitspraak 201509196/1/V2, ECLI:NL:RVS:2016:1759. In deze uitspraak heeft de ABRvS het ne bis in idem-beoordelingskader voor het beroep tegen beslissingen in tweede en volgende (hierna: opvolgende) asielaanvragen en andere opvolgende aanvragen op grond van de Vw 2000 en de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers afgeschaft. Dit beoordelingskader hield in dat de bestuursrechter ambtshalve toetste of er een wijziging van het recht of relevante nieuwe feiten en omstandigheden waren. Als daarvan geen sprake was, kon de bestuursrechter het bestreden besluit in beginsel niet toetsen, ook niet als het bestuursorgaan de zaak volledig had (her)beoordeeld. In vreemdelingenzaken is dit sinds deze uitspraak veranderd: de bestuursrechter toetst het besluit op een opvolgende aanvraag op basis van de aangevoerde beroepsgronden. De rechterlijke controle op besluiten op opvolgende asielaanvragen wordt daarmee uitgebreid. De rechter dient zijn oordeel sinds 2016 daardoor niet langer te beperken tot de ambtshalve vaststelling dat er geen sprake was van nova, maar het inhoudelijke oordeel van de IND te toetsen.
(9) Nota van toelichting, paragraaf 2.2.
(10) Nota van toelichting, paragraaf 2.2.