Besluit grensoverschrijdend net NL - Verenigd Koninkrijk na Brexit.

Bij Kabinetsmissive van 5 februari 2019, no.2019000219, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot de werking en exploitatie van een landsgrensoverschrijdend net dat de grens met het Verenigd Koninkrijk overschrijdt en de beheerder van dat net in verband met de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie (Besluit grensoverschrijdend net Nederland - Verenigd Koninkrijk na Brexit), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt ertoe een juridisch kader te bieden op grond waarvan de twee bestaande energieverbindingen voor het transport van elektriciteit en gas met het Verenigd Koninkrijk (VK) kunnen blijven functioneren, in het geval het VK met ingang van 30 maart 2019 zonder terugtrekkingsakkoord de Europese Unie heeft verlaten.

De Afdeling heeft een opmerking bij het ontwerpbesluit, die verband houdt met de gemaakte keuze om voor de transmissieverbindingen met het VK als derde land, een bijna volledig regelgevend kader op het niveau van algemene maatregel van bestuur te stellen. Daarmee wordt afgeweken van het huidige regelgevend kader voor grensoverschrijdende netten, dat deels op het niveau van de wet wordt gesteld. De Afdeling acht de gekozen oplossing voor de langere termijn niet wenselijk en is van oordeel dat de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet binnen een afzienbare termijn moeten worden gewijzigd.

De Afdeling heeft, gelet op de bijzondere omstandigheden, echter wel begrip voor de gemaakte keuzes en adviseert daarom het ontwerpbesluit vast te stellen, mits het tijdelijke karakter van het ontwerpbesluit wordt benadrukt.

Regeling voor verbindingen met VK bij algemene maatregel van bestuur

Het ontwerpbesluit is gebaseerd op de delegatiegrondslagen die met de Verzamelwet Brexit in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (zie noot 1) worden gecreëerd. Beide grondslagen voorzien in de mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot de werking en exploitatie van een "landsgrensoverschrijdend net dat de grens met een derde land overschrijdt".

In de toelichting bij het ontwerpbesluit wordt opgemerkt dat het juridisch kader, neergelegd in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, uitsluitend van toepassing is op de verbindingen tussen EU-lidstaten en dus met ingang van 30 maart 2019 niet meer geldt voor verbindingen met het VK. (zie noot 2) Met het ontwerpbesluit wordt specifiek voor de verbindingen met het VK voorzien in een alternatief regelgevend kader dat de werking en de exploitatie van de transmissienetwerken met het VK volledig reguleert.

Het ontwerpbesluit bevat, in de eerste plaats, voorschriften die zijn overgenomen uit bestaande Europese verordeningen. (zie noot 3) De Europese voorschriften waarvan de beheerders van de grensoverschrijdende transmissieleidingen (zogeheten ‘interconnectoren’), BritNed Ltd. (BritNed) en BBL Company V.O.F. (BBL) van de minister een ontheffing hebben gekregen, (zie noot 4) worden daarbij niet overgenomen. Wel zijn overgenomen de aan deze ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen, voor zover noodzakelijk voor het continueren van het functioneren van de verbindingen. In de tweede plaats bevat het ontwerpbesluit voorschriften, die zijn overgenomen uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, waarmee bepalingen uit de Europese Elektriciteits- en de Gasrichtlijnen (zie noot 5) zijn geïmplementeerd.

Feitelijk worden de relevante voorschriften uit de wet en de rechtstreeks toepasselijke Europese voorschriften "gekopieerd" naar het ontwerpbesluit. Dit betekent dat, waar het huidig regelgevend kader deels op het niveau van de wet wordt geregeld, de regels voor de transmissienetwerken met het VK geheel op het niveau van algemene maatregel van bestuur zullen worden gesteld.

Deze afwijking in de verhouding tussen wet en algemene maatregel van bestuur is naar het oordeel van de Afdeling begrijpelijk, maar, in elk geval voor de lange termijn, niet wenselijk. De keuze van de formele wetgever om bepaalde onderwerpen op het niveau van de wet te regelen, dan wel regelgevende bevoegdheid te delegeren aan een lagere regelgever, behoort consistent zijn. Dat is het nu niet. Waar het regelgevend kader voor de transmissieverbindingen met de EU-lidstaten (en Noorwegen, als EER-land) deels op het niveau van de wet is geregeld, wordt het regelgevend kader voor de transmissieverbindingen met het VK als derde land bijna volledig op een lager niveau dan dat van de wet geregeld.

Daar komt bij dat met het ontwerpbesluit een regime wordt gecreëerd dat, in de woorden van de toelichting, zo dicht mogelijk aansluit bij de reeds bestaande rechten en plichten voor de huidige interconnector-beheerders, BritNed en BBL. Zoals hiervóór opgemerkt, worden in het ontwerpbesluit ook de voorschriften, verbonden aan de ontheffingen, die door de minister zijn verleend aan BritNed en BBL overgenomen. Daarmee worden de individuele ontheffingsvoorschriften die mede zijn gebaseerd op de specifieke situatie van BritNed en BBL, als algemeen verbindende voorschriften geïntroduceerd. Ook dat acht de Afdeling niet wenselijk.

De Afdeling begrijpt, gelet op de bijzondere omstandigheden en de wens om de Brexit voor marktpartijen zo soepel mogelijk te laten verlopen, (zie noot 6) de noodzaak om voor de korte termijn bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen die zo dicht mogelijk aansluiten bij het thans geldende recht. De Afdeling acht het ontwerpbesluit echter geen geschikte regeling voor de langere termijn. Het ontwerpbesluit zal dan ook daadwerkelijk een tijdelijk karakter moeten hebben. Uit de toelichting bij het ontwerpbesluit kan worden afgeleid dat zulks ook de intentie is, (zie noot 7) maar de tijdelijke werking van het ontwerpbesluit wordt voor het overige niet nader toegelicht of uitgewerkt. De Afdeling adviseert om de tijdelijkheid van het ontwerpbesluit te benadrukken.

De Afdeling acht het voorts noodzakelijk dat binnen afzienbare termijn de verschillende onderdelen van het regelgevend kader ten aanzien van (alle) grensoverschrijdende netten op eenzelfde niveau worden geregeld en dat de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in dat licht worden gewijzigd.

Een gelegenheid om dat alsnog te doen, kan zich aandienen wanneer de te verwachten wijzigingen van de Elektriciteits- en de Gasrichtlijn moeten worden geïmplementeerd. (zie noot 8) Dit ligt temeer voor de hand, nu deze wijzigingen er mede toe strekken de materiële werkingssfeer van deze Europese regels uit te breiden naar transmissienetwerken met derde landen. (zie noot 9)

De Afdeling adviseert in de toelichting aan het vorenstaande aandacht te besteden en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State


Nader rapport (reactie op het advies) van 12 maart 2019

Regeling voor verbindingen met VK bij algemene maatregel van bestuur

De Afdeling constateert terecht dat, waar het huidig regelgevend kader met betrekking tot beheerders van landsgrensoverschrijdende transmissieleidingen tussen lidstaten op het niveau van de wet is geregeld, met dit ontwerpbesluit dergelijke verbindingen met het VK als derde land op het niveau van een algemene maatregel van bestuur (amvb) worden geregeld. Ik ben het eens met de Afdeling dat deze afwijking in de verhouding tussen wet en amvb niet consistent en ook niet wenselijk is.

De keuze om de voorgestelde maatregelen op het niveau van een amvb vorm te geven wordt echter ingegeven door de uitzonderlijke situatie waarvoor de Nederlandse wetgever bij een Brexit staat. Alsdan zullen immers met ingang van 30 maart 2019 (of aan het einde van de transitieperiode indien het terugtrekkingsakkoord in werking treedt) al de regels van de interne energiemarkt die op de grensoverschrijdende verbindingen voor gas en elektriciteit tussen Nederland en het VK zien niet meer van toepassing zijn. Ik hecht er aan hier nogmaals mijn zorgen te uiten over de grote gevolgen daarvan. Door het ontbreken van een juridisch kader voor de wijze waarop transportcapaciteit op de gas- en elektriciteitsverbindingen tussen Nederland en het VK aangeboden kan worden ontstaat grote (rechts-)onzekerheid bij de marktpartijen. Energiehandel en -transport tussen beide landen zal hierdoor in een juridisch vacuüm terecht komen, hetgeen deze handel en bijbehorend transport kan verstoren. De exploitanten van de huidige interconnectoren BritNed Ltd.en BBL Company V.O.F. zullen hierdoor in ernstige problemen kunnen komen.

De noodzaak zo spoedig mogelijk te voorzien in een vervangend juridisch kader dat met ingang van 30 maart in werking kan treden rechtvaardigt bijzondere maatregelen en verklaart ook de keuze voor een amvb die immers een veel korte totstandkomingsprocedure kent. Het voorstel voor de Verzamelwet Brexit voorziet daarbij in de noodzakelijke wettelijke grondslag door een op de specifieke situatie van landsgrensoverschrijdende verbinding met een derde land toegesneden grondslag op te nemen in de vorm van een nieuw achtste lid van artikel 10Aa van de Elektriciteitswet 1998 en een nieuw zevende lid van artikel 2b Gaswet. Deze grondslagen bieden de regering de mogelijkheid om bij of krachtens amvb regels te stellen met betrekking tot een landgrensoverschrijdend net met een derde land en de beheerder van dat net. Daarmee kan snel en flexibel worden ingespeeld op de noodzaak te voorzien in een toepasselijk juridisch kader na 29 maart 2019. Deze grondslagen zijn overigens opgenomen in het volle besef dat op Europees niveau twee wetgevingsvoorstellen in behandeling zijn die een juridisch regime tot stand zouden brengen voor landsgrensoverschrijdende netten met derde landen. Gelet op het tijdpad en de onzekerheid van die Europese wetgevingsvoorstellen en de bijbehorende implementatietermijn, is het noodzakelijk om (tijdelijk) te voorzien in een juridische grondslag voor een juridisch regime voor beide grensverbindingen in afwachting van de definitieve totstandkoming van deze Europese wetgeving. Zodra dit nieuwe Europese regime voor landsgrensoverschrijdende verbindingen met derde landen tot stand is gekozen, zal bij de noodzakelijke implementatie- en uitvoeringswetgeving het wettelijk regime opnieuw worden ingericht. Daarbij zal ook het niveau van regels (wet, algemene maatregel van bestuur, regeling) opnieuw worden beoordeeld en herijkt.

De Afdeling merkt in haar advies op gezien bovengenoemde bijzondere omstandigheden de gemaakte keuze te begrijpen maar, in elk geval voor de lange termijn, niet wenselijk te vinden. Ik ben de Afdeling erkentelijk voor dit begrip en kom in mijn reactie op het (tijdelijke) karakter van de amvb terug op de onwenselijkheid van de situatie voor de lange termijn.

Het bereik van het ontwerpbesluit is beperkt tot een landsgrensoverschrijdend net dat de grens met het Verenigd Koninkrijk overschrijdt en waardoor gas en elektriciteit wordt getransporteerd. Nederland heeft twee beheerders van landsgrensoverschrijdende netten met het VK: voor elektriciteit gaat het om BritNed Ltd., voor gas om BBL company V.O.F. Hoewel de voorschriften in het ontwerpbesluit algemeen geformuleerd zijn, betekent dit dat het ontwerpbesluit uitsluitend van toepassing zal zijn op deze twee beheerders. Dit zal gedurende de korte periode dat het besluit zal gelden ook niet veranderen. Om de overgang naar de situatie na 29 maart 2019 zo soepel mogelijk te laten verlopen is er voor gekozen zo dicht mogelijk aan te sluiten bij het huidige, specifieke regime dat op deze twee beheerders van toepassing is. Dit regime omvat mede de voorschriften die aan de ontheffingen van deze twee beheerders zijn verbonden.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling het ontwerpbesluit geen geschikte regeling te vinden voor de langere termijn is de passage in paragraaf 5 van de nota van toelichting over de tijdelijke werking van het ontwerpbesluit aangevuld. Het ontwerpbesluit heeft slechts een tijdelijk karakter. Om dit te benadrukken is deze passage nu ook in paragraaf 1 van de nota van toelichting opgenomen. Daardoor is het tijdelijk karakter van de voorgestelde maatregelen van meet af aan duidelijk. In geval van wijziging zal uit oogpunt van consistente regelgeving er voor gekozen worden het regelgevend kader ten aanzien van (alle) grensoverschrijdende netten op eenzelfde niveau te regelen. Daarmee komt een eind aan de met dit ontwerpbesluit ontstane discrepantie in regelingsniveau tussen grensoverschrijdende netten binnen de EU en die met derde landen, mede in het licht van de daartoe strekkende voorstellen die thans bij de Europese wetgever in behandeling zijn en waar in artikelsgewijze toelichting bij de artikelen III en IV van de memorie van toelichting bij de Verzamelwet Brexit ook op gewezen is. Bij gelegenheid de noodzakelijke implementatie- en uitvoeringswetgeving voor het nieuwe EU-rechtelijke kader, zal het wettelijk regime opnieuw worden ingericht. Daarbij zal ook het niveau van regels (wet, algemene maatregel van bestuur, regeling) opnieuw worden beoordeeld en herijkt.

Ik moge U hierbij het ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting met bijlage doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat

Voetnoten

(1) Artikel 10Aa, achtste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2b, zevende lid, van de Gaswet.
(2) Nota van toelichting, p. 2 en 3.
(3) Verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1228/2003 (PbEU 2009, L 211), Verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005 (Pb EU 2009, L 211), Verordening (EU) 2015/703 van de Commissie van 30 april 2015 tot vaststelling van een netcode inzake interoperabiliteit en gegevensuitwisseling (Pb EU 2015, L 113).
(4) Op grond van artikelen 86c Elektriciteitswet 1998 en 18h Gaswet.(5) Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (Pb EU 2009, L 211) en Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG (Pb EU 2009, L 211).
(6) Nota van toelichting, p. 3.
(7) Nota van toelichting, p. 4.(8) Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (COM (2016)864) en Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2009/73/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (COM 2017(660)).(9) Zie de verklaring van de Commissie bij het voorlopig akkoord van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie, bereikt over de gewijzigde Elektriciteitsrichtlijn op 18 december 2018 (COM (2016) 864, p. 280). Op 12 februari 2019 hebben het Europees Parlement, de Raad en de Commissie een akkoord bereikt over de gewijzigde Gasrichtlijn.