Uitspraak 201400571/1/R6

201400571/1/R6.
Datum uitspraak: 18 februari 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. de naamloze vennootschap Koninklijke BAM Groep N.V., gevestigd te Bunnik,
2. het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het gemeentebestuur),
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dyckerhoff Basal Betonmortel B.V., gevestigd te Nieuwegein, en andere,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEO Vastgoed Warmond B.V., gevestigd te Warmond, gemeente Teylingen,
appellanten,

en

het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 26 november 2013 heeft het college besloten aan de raad van de gemeente Den Haag (hierna: de raad) een aanwijzing als bedoeld in artikel 3.8, zesde lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) te geven ertoe strekkende dat de artikelen 1.96 (gedeeltelijk) en artikel 5, lid 5.4, onder e, (gedeeltelijk) van de planregels, geen deel blijven uitmaken van het bestemmingsplan "Rotterdamsebaan" (hierna: het plan), zoals dat door de raad bij besluit van 17 oktober 2013 is vastgesteld.

Tegen dit besluit hebben BAM, het gemeentebestuur, Dyckerhoff Basal en andere en BEO Vastgoed beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

BEO Vastgoed heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juni 2014, waar het gemeentebestuur, vertegenwoordigd door drs. M. Houtman en mr. J.H. Potter, werkzaam bij de gemeente, Dyckerhoff Basal en andere, vertegenwoordigd door mr. C.J. Schipperus, advocaat te Wijchen, BEO Vastgoed, vertegenwoordigd door J.N. Ouwerkerk en bijgestaan door mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg, en het college, vertegenwoordigd door mr. I.R.A.H.C. Delsing Nicolaas, werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het college heeft de bevoegdheid een reactieve aanwijzing te geven die het ter bescherming van provinciale belangen met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk acht. De Afdeling beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het college in redelijkheid van de noodzaak van het geven van een reactieve aanwijzing heeft kunnen uitgaan. De Afdeling toetst de beslissing van het college om van de bevoegdheid gebruik te maken terughoudend. Voorts beoordeelt de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.

De reactieve aanwijzing

2. De reactieve aanwijzing strekt ertoe dat onderdelen van artikel 1, aanhef en onder 1.96, en onderdelen van artikel 5, lid 5.4, onder e, van de planregels geen onderdeel blijven uitmaken van het plan en heeft als doel de volgens het college te ruime mogelijkheden voor het vestigen van detailhandel in overeenstemming te brengen met artikel 9 van de Verordening Ruimte.

Getroffen planregels

3. In artikel 1, aanhef en lid 1.96, van de planregels, zoals deze door de raad zijn vastgesteld is het volgende bepaald:

"In deze regels wordt verstaan onder: perifere detailhandelsbedrijven:

a. detailhandel in auto's, boten, caravans, motoren, scooters, zwembaden, buitenspeelapparatuur, fitnessapparatuur, piano's, surfplanken en tenten, grove bouwmaterialen, landbouwwerktuigen en brand- en explosiegevaarlijke goederen;

b. tuincentra;

c. bouwmarkten;

d. grootschalige meubelbedrijven (inclusief in ondergeschikte mate woninginrichting en stoffering) met een bruto vloeroppervlak van minimaal 1.000 m² en detailhandel in keukens, badkamers, vloerbedekking, parket, zonwering en jacuzzi's mits de gronden op kaart 7 van de Verordening Ruimte van de Provincie Zuid-Holland zijn aangewezen als opvanglocatie voor perifere detailhandel."

Bij het bestreden besluit heeft het college besloten dat de onderdelen b, c en d geen deel blijven uitmaken van het bestemmingsplan.

In artikel 5, lid 5.4, onder e, van de planregels, zoals deze door de raad zijn vastgesteld, is onder andere het volgende bepaald:

"Van de in lid 5.1, onder b, genoemde perifere detailhandel is uitsluitend toegestaan: detailhandel in auto's, keukens, badkamers, boten, motoren, caravans, grove bouwmaterialen, machinerieën ten behoeve van bedrijven en landbouwwerktuigen en machines tot een maximum van 2.000 m². Afwijking van het voorgaande lid is uitsluitend mogelijk indien er een distributieplanologisch onderzoek is uitgevoerd waaruit blijkt dat er geen sprake is van ontwrichting van de detailhandelstructuur en nadat ter zake advies is ingewonnen bij het Regionaal Economisch Overleg (REO)."

Bij het bestreden besluit heeft het college besloten dat de zinsneden "keukens, badkamers" en "Afwijking van het voorgaande lid is uitsluitend mogelijk indien er een distributieplanologisch onderzoek is uitgevoerd waaruit blijkt dat er geen sprake is van ontwrichting van de detailhandelstructuur en nadat ter zake advies is ingewonnen bij het Regionaal Economisch Overleg (REO)" geen deel blijven uitmaken van het bestemmingsplan.

Onderbouwing aanwijzing: strijd met artikel 9 Verordening Ruimte

4. Het college heeft aan de reactieve aanwijzing ten grondslag gelegd dat de door de aanwijzing geraakte onderdelen in strijd zijn met artikel 9 van de Verordening Ruimte van de provincie Zuid-Holland.

4.1. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Verordening Ruimte wijst een bestemmingsplan voor gronden die zijn gelegen buiten de bestaande winkelconcentraties in de centra van steden, dorpen en wijken of nieuwe wijkgebonden winkelcentra, geen bestemmingen aan die nieuwe detailhandel mogelijk maken.

Ingevolge het tweede lid, is het bepaalde in het eerste lid niet van toepassing op een bestemmingsplan dat onder meer de volgende ontwikkelingen mogelijk maakt:

a. detailhandel in auto's, boten, caravans, motoren, scooters, zwembaden, buitenspeelapparatuur, fitnessapparatuur, piano's, surfplanken en tenten, grove bouwmaterialen, landbouwwerktuigen en brand- en explosiegevaarlijke goederen;

b. tuincentra;

c. bouwmarkten;

d. grootschalige meubelbedrijven (inclusief in ondergeschikte mate woninginrichting en stoffering) met een bruto vloeroppervlak van minimaal 1.000 m² en detailhandel in: keukens, badkamers, vloerbedekking, parket, zonwering en jacuzzi’s; mits de gronden op kaart 7 zijn aangewezen als opvanglocatie voor perifere detailhandel;

Ingevolge het vijfde lid gaat een bestemmingsplan dat een ontwikkeling van perifere detailhandel mogelijk maakt, zoals bedoeld in lid 2, onder b, c en d, bij detailhandelsontwikkelingen groter dan 1.000 m² (bruto vloeroppervlak) vergezeld van een distributieplanologisch onderzoek. Uit het onderzoek moet blijken dat er geen sprake is van ontwrichting van de detailhandelsstructuur. Tevens is advies nodig van het Regionaal Economisch Overleg (REO).

De beroepen

Procedureel

5. BEO Vastgoed betoogt dat de reactieve aanwijzing niet is verwerkt in de bekendmaking van de vaststelling van het plan en de reactieve aanwijzing derhalve niet in werking is getreden.

5.1. Ingevolge artikel 3.8, zesde lid, vijfde volzin, van de Wro wordt het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan met uitsluiting van het door de reactieve aanwijzing getroffen onderdeel, samen met het aanwijzingsbesluit en op gelijke wijze door het college van burgemeester en wethouders bekendgemaakt.

5.2. Uit de bekendmakingsstukken blijkt dat de reactieve aanwijzing tegelijk met het plan ter inzage is gelegd en bekendgemaakt. In de bekendmaking staat vermeld dat de aanwijzing er toe strekt dat de getroffen onderdelen geen deel blijven uitmaken van het vastgestelde bestemmingsplan. De bekendmaking van de reactieve aanwijzing en de vaststelling van het plan dienen in samenhang te worden gelezen. Uit de bekendmaking is duidelijk welke delen door de aanwijzing geraakt zijn en geen onderdeel blijven uitmaken van het plan. Gelet op het voorgaande voldoet de bekendmaking aan de vereisten uit artikel 3.8, zesde lid, van de Wro. Het betoog van BEO Vastgoed faalt.

6. Het gemeentebestuur betoogt dat het college in het aanwijzingsbesluit voor het eerst bezwaren maakt tegen de te ruime detailhandelsbestemming.

6.1. Het college stelt dat in het vooroverleg reeds is gewezen op het detailhandelsbeleid. Het stelt dat ook in de zienswijze is ingegaan op de te ruime detailhandelsbestemming en verzocht is in een maatbestemming te voorzien.

6.2. In de zienswijze van het college is om aanpassing van de definitie van perifere detailhandel verzocht. Daarnaast is verzocht om bestaande bedrijven een maatbestemming te geven overeenkomstig een van de categorieën uit artikel 9, tweede lid, onder a, b, c of d, van de Verordening Ruimte. De zienswijze heeft betrekking op de regeling van het karakter en de omvang van de voorziene detailhandel in het plan. Gelet daarop ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de reactieve aanwijzing niet op de zienswijze is gebaseerd.

Systeem van de Wro en provinciaal belang

7. BEO Vastgoed en het gemeentebestuur betogen dat de reactieve aanwijzing in strijd met het systeem van de Wro is gegeven, omdat het gemeentebestuur leidend is in de bestemmingsplanprocedure. Volgens hen is daarnaast geen op dit plan toegesneden motivering van het provinciaal belang gegeven. Voorts is volgens BEO Vastgoed niet gebleken van bovengemeentelijke aspecten en ruimtelijk relevante belangen. Zij betoogt dat niet is ingegaan op het feit dat de bestemmingsregeling waar de aanwijzing op ziet, slechts van toepassing is op vier bedrijfspercelen waar detailhandel in keukens en badkamers bij recht was toegestaan en in sommige gevallen aanwezig is. BEO Vastgoed betoogt dat de regels ten aanzien van detailhandel weliswaar in de Verordening Ruimte staan maar dat nergens in het provinciaal beleid dit belang is geëxpliceerd.

7.1. Het college stelt onder verwijzing naar enkele uitspraken dat de Afdeling eerder heeft geconcludeerd dat er bovengemeentelijke aspecten kleven aan de regulering van detailhandel en dat een provinciaal belang daarom ook in dit geval aanwezig is. Artikel 9 van de Verordening Ruimte is niet onverbindend verklaard wegens strijd met artikel 4.1, eerste lid, van de Wro. Voorts valt volgens het college uit die uitspraken af te leiden dat leegstand in de detailhandel een ruimtelijk relevant aspect is. Aan de reactieve aanwijzing liggen volgens het college ruimtelijke overwegingen ten grondslag, zoals de ruimtelijke kwaliteit, de bereikbaarheid van de voorzieningen en de toenemende leegstand en leefbaarheid van de bestaande centra.

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 3.8, zesde lid, gelezen in samenhang met artikel 4.2, eerste lid, van de Wro, is het college bevoegd een reactieve aanwijzing te geven, indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken.

7.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 februari 2011, zaak nr. 201005138/1/R3), is voor het antwoord op de vraag of een belang een provinciaal belang is bepalend of het belang zich leent voor behartiging op provinciaal niveau vanwege de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten.

7.4. Verder heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 7 augustus 2013, zaak nr. 201208707/1/R4), dat niet valt in te zien dat provinciale staten het, met het oog op een goede ruimtelijke ordening, ten onrechte noodzakelijk hebben geacht om ter bescherming van provinciale belangen algemene regels in de Verordening Ruimte op te nemen over het provinciale detailhandelsbeleid dat als doelstelling heeft de detailhandelsstructuur te versterken en de dynamiek in de sector te bevorderen. Aan de regulering van detailhandel kleven bovengemeentelijke aspecten zodat het college een provinciaal belang aanwezig heeft kunnen achten. In die uitspraak is voorts overwogen dat leegstand in de detailhandel een ruimtelijk relevant aspect betreft. Aan de reactieve aanwijzing ligt de overweging ten grondslag dat door recente ontwikkelingen in de detailhandelssector in toenemende mate verschuiving van koopstromen optreedt en het risico op leegstand in detailhandelslocaties toeneemt. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid toepassing aan de Verordening Ruimte kon geven door middel van vaststelling van de reactieve aanwijzing met het oog op deze ontwikkelingen in de detailhandelssector. Het feit dat het hier om vier percelen gaat, maakt niet dat er geen provinciaal belang is.

De betogen van BEO Vastgoed en het gemeentebestuur falen.

8. BEO Vastgoed betoogt dat uit artikel 9 van de Verordening Ruimte niet blijkt dat het niet navolgen van dat artikel bij de vaststelling van een bestemmingsplan tot sancties leidt en het college dus geen aanwijzing behoefde te geven.

8.1. De bevoegdheid tot het geven van een reactieve aanwijzing vloeit voort uit artikel 3.8, zesde lid, in samenhang met artikel 4.2, eerste lid, van de Wro en niet uit artikel 9 van de Verordening. Het betoog van BEO Vastgoed faalt reeds daarom. Zoals onder 7.4 is overwogen ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid toepassing aan artikel 9 van de Verordening Ruimte heeft mogen geven.

Wijziging planregels door aanwijzing

9. BEO Vastgoed betoogt dat het doel van een reactieve aanwijzing is dat teruggevallen wordt op de vorige planregeling. Door de gegeven reactieve aanwijzing gebeurt dit niet en treedt in feite een gewijzigde bestemmingsregeling in werking.

9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 27 juni 2012 met zaak nr. 201006529/1/R4 volgt uit artikel 3.8, zesde lid, van de Wro dat een reactieve aanwijzing betrekking kan hebben op een onderdeel van een bestemmingsplan. Als gevolg van de reactieve aanwijzing treedt het desbetreffende onderdeel van het plan niet in werking. Naar het oordeel van de Afdeling dient onder een onderdeel van een bestemmingsplan in dit verband mede te worden begrepen een planregel of een gedeelte van een planregel. De Afdeling is van oordeel dat het systeem van de Wro, zoals dat tot uitdrukking komt in artikel 3.8, zesde lid, van de Wro, zich niet verzet tegen het geven van een reactieve aanwijzing met betrekking tot een planregel of een deel van een planregel.

Het betoog van BEO Vastgoed faalt derhalve.

Strijd met Verordening Ruimte

10. BEO Vastgoed betoogt, zonder dit nader te motiveren, dat sprake is van een bestaande winkelconcentratie in het centrum van een stad of een wijk, zodat artikel 9 van de Verordening Ruimte niet van toepassing is.

10.1. Het begrip "bestaande winkelconcentratie in de centra van steden, dorpen en wijken of nieuwe wijkgebonden winkelcentra" is in de Verordening Ruimte niet gedefinieerd. In de toelichting bij artikel 9 van de Verordening Ruimte is vermeld dat het detailhandelsbeleid van de provincie als doelstelling heeft de detailhandelsstructuur te versterken en de dynamiek in de sector te bevorderen. Uitgangspunt daarbij is dat nieuwe detailhandel gevestigd moet worden in de bestaande winkelgebieden in de centra van steden, dorpen en wijken of nieuwe wijkgebonden winkelcentra.

10.2. Gelet op het karakter van de Binckhorst, waar voornamelijk kantoren en bedrijven zijn gevestigd en versnipperd volumineuze detailhandel voorkomt, heeft het college zich op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een winkelgebied, en evenmin sprake is van het centrum van een wijk en derhalve geen sprake van een bestaande winkelconcentratie in de centra van steden, dorpen en wijken of nieuwe wijkgebonden winkelcentra.

11. BEO Vastgoed betoogt, zonder dit te motiveren, dat haar perceel op een opvanglocatie voor perifere detailhandel ligt en de uitzondering voor detailhandel in keukens in artikel 9, tweede lid, van de Verordening Ruimte van toepassing is.

11.1. Uit kaart 7 bij de Verordening ruimte blijkt dat het plangebied niet valt binnen een gebied dat is aangemerkt als opvanglocatie voor perifere detailhandel. De uitzondering voor detailhandel in keukens en badkamers op het verbod om bestemmingen aan te wijzen die nieuwe detailhandel mogelijk maken in artikel 9, tweede lid, van de Verordening Ruimte is derhalve niet van toepassing. Het betoog van BEO Vastgoed faalt derhalve.

12. BEO Vastgoed betoogt dat de definitie van perifere detailhandel in artikel 1.96 van de planregels letterlijk overeenkomt met de uitzonderingen in artikel 9, tweede lid onder a, b, c en d, van de Verordening Ruimte en deze definitie dus niet in strijd kan zijn met de Verordening Ruimte. Het gemeentebestuur betoogt dat het schrappen van delen van artikel 1, lid 1.96, van de planregels geen enkel belang dient. In de definitie is om tegemoet te komen aan de zienswijze van het college letterlijk aangesloten bij de tekst van artikel 9, tweede lid, onder a t/m d, van de Verordening Ruimte. Artikel 1, lid 1.96 betreft voorts geen gebruiksvoorschrift. Het daadwerkelijke gebruik is in artikel 5 van de planregels geregeld en daar is in lid 5.4, onder e, een beperking ten aanzien van de definitie aangebracht waardoor het gebruik als tuincentrum en bouwmarkt niet is toegestaan, aldus het gemeentebestuur.

12.1. Voor de in het plan voorziene vormen van detailhandel is artikel 5, lid 5.4, onder e, van de planregels bepalend nu deze planregel een beperking aanbrengt op de definitie in artikel 1.96 van de planregels. De onderdelen b, c en d van de definitie in artikel 1.96 van de planregels, waar de reactieve aanwijzing op ziet, zijn betekenisloos, nu als gevolg van artikel 5, lid 5.4, onder e, van de planregels tuincentra en bouwmarkten niet zijn toegestaan en de functies genoemd onder d evenmin zijn toegestaan omdat de locatie geen opvanglocatie voor perifere detailhandel is. Nu de betreffende planregel in zoverre geen betekenis heeft, is er geen aanleiding de daarop betrekking hebbende reactieve aanwijzing te vernietigen teneinde dit deel van de planregel in zoverre alsnog in werking te laten treden. Het betoog faalt in zoverre.

13. BEO Vastgoed en het gemeentebestuur voeren aan dat het plan niet voorziet in nieuwe detailhandel als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Verordening Ruimte en artikel 9 dus niet van toepassing is. Zij betogen dat detailhandel die het plan mogelijk maakt reeds op grond van het vorige bestemmingsplan was toegestaan.

BEO Vastgoed en het gemeentebestuur betogen voorts dat detailhandel in keukens feitelijk op het perceel van BEO Vastgoed plaatsvindt en dit gebruik nu is weg bestemd. Het gemeentebestuur betoogt dat door de wijze van bestemmen tegemoet is gekomen aan de zienswijze van het college om een maatbestemming op te nemen door het opnemen van een maximum van 2.000 vierkante meter voor volumineuze detailhandel en de planregels aan te passen aan artikel 9 van de Verordening Ruimte. Hiermee wijkt het plan niet meer af van artikel 9 van de Verordening Ruimte, aldus het gemeentebestuur. Het gemeentebestuur betoogt dat onderscheid gemaakt had moeten worden tussen bestaande legale detailhandelsvestigingen en toekomstige vestigingen.

Het gemeentebestuur betoogt voorts dat de afwijkingsregeling in artikel 5, lid 5.4, onder e, tweede volzin, van de planregels niet onduidelijk is en dat daarin is aangesloten bij de Verordening Ruimte.

13.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de reactieve aanwijzing er op gericht is dat perifere detailhandel alleen is toegestaan voor zover er sprake is van bestaand gebruik voor de detailhandelsfunctie en uit artikel 1, vierde lid, van de Verordening Ruimte en de toelichting bij de Verordening Ruimte volgt dat bestaande bouw- en gebruiksrechten in bestemmingsplannen waar geen gebruik van is gemaakt, niet worden beschouwd als bestaande functies en bebouwing, maar als nieuwe ontwikkelingen. Het college stelt dat vanwege de huidige druk op het functioneren van de binnensteden en andere aankoopplaatsen het toevoegen van ruimere detailhandelsmogelijkheden dan het bestaande feitelijke gebruik niet aanvaardbaar is, ook niet als dit een bestaande mogelijkheid betreft uit het vorige plan.

Het college stelt zich ervan bewust te zijn dat in het plangebied een detailhandelsvestiging, in de vorm van een keukenhandel aanwezig is die niet langer als zodanig bestemd is. Het college heeft niet beoogd met de reactieve aanwijzing te bewerkstelligen dat bestaande bedrijven niet langer overeenkomstig de feitelijke legale situatie worden bestemd, maar heeft beoogd de te ruime bestemming voor detailhandel niet in werking te laten treden. Volgens het college kunnen bestaande legale situaties een maatbestemming krijgen. De raad kan hierin voorzien door een herziening van het plan vast te stellen.

13.2. Ingevolge artikel 1, vierde lid, van de Verordening Ruimte worden onder bestaande functies en bebouwing begrepen functies en bebouwing die op het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening rechtmatig aanwezig zijn, of waarvoor op het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening vrijstelling of bouwvergunning is verleend dan wel een aanvraag om vrijstelling of bouwvergunning is ingediend die kan worden verleend, of die in overeenstemming met deze verordening tot stand zijn gekomen, of waarvoor ontheffing van deze verordening is verleend of wordt geacht te zijn verleend. In alle andere gevallen is sprake van nieuwe functies en nieuwe bebouwing. Onder nieuwe functies of nieuwe bebouwing wordt ook begrepen uitbreiding van bestaande functies en bestaande bebouwing, tenzij anders is bepaald of de bepaling zich daartegen verzet.

13.3. Ingevolge het vorige bestemmingsplan "Binckhorst 1989" was ter plaatse van de gronden met de bestemming "Bedrijf" onder meer detailhandel in volumineuze goederen, waaronder keukens en badkamers, toegelaten.

In de toelichting bij artikel 1, vierde lid, van de Verordening Ruimte staat vermeld dat de Verordening Ruimte zich in hoofdzaak richt op nieuwe ontwikkelingen. Bestaande bouw- en gebruiksrechten in bestemmingsplannen waar geen gebruik van is gemaakt, worden in de verordening niet beschouwd als bestaand. Om van een bestaande detailhandel te spreken dient dus ten tijde van de inwerkingtreding van de Verordening Ruimte op zijn minst sprake te zijn van een aanvraag om een bouwvergunning of een verleende vergunning en bestaand gebruik. Als er dus geen aanvraag is of een verleende vergunning, maar slechts een planologische mogelijkheid, is er geen sprake van bestaande detailhandel.

13.4. Gelet op het voorgaande overweegt de Afdeling dat het enkele feit dat het vorige plan voorzag in gebruiks- en bouwmogelijkheden ten behoeve van detailhandel niet voldoende is om deze mogelijkheden aan te merken als bestaande detailhandel.

13.5. Op de locatie van BEO Vastgoed aan de Maanweg 20, 22 en 24 is detailhandel in de vorm van een keukenwinkel gevestigd. Door de reactieve aanwijzing t.a.v. zinsnede "keukens" in artikel 5 is niet langer voorzien in de keukenhandel.

De percelen van BAM zijn nog in ontwikkeling. Onbetwist is dat op het perceel van Dyckerhoff Basal en andere geen feitelijke detailhandel aanwezig is. Voor de percelen van BAM en Dyckerhoff Basal en andere is voorts geen aanvraag gedaan voor een omgevingsvergunning voor detailhandel of een omgevingsvergunning voor detailhandel verleend.

13.6. Het plan voorziet onder andere in detailhandel in keukens en badkamers tot een maximum van 2.000 m². Met uitzondering van de bestaande detailhandel is dit in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Verordening Ruimte. Zoals onder 11.1 is overwogen, is de uitzondering in artikel 9, vijfde lid, van de Verordening Ruimte voor detailhandel in keukens en badkamers niet van toepassing op het plangebied omdat het plangebied niet binnen een opvanglocatie voor perifere detailhandel ligt.

Gelet op het feitelijk gebruik van de percelen van BAM alsmede van Dyckerhoff Basal en andere ten tijde van de vaststelling van het plan is geen sprake van bestaande detailhandel op deze percelen. Gelet op het feitelijke gebruik van de percelen ten tijde van de vaststelling van het plan is voor het perceel van BEO Vastgoed sprake van bestaande detailhandel in keukens. In zoverre is artikel 9 niet van toepassing op het voorzien in deze bestaande detailhandel, voor zover geen uitbreiding van bestaande functies en bestaande bebouwing mogelijk wordt gemaakt.

13.7. De Afdeling vat het betoog van het gemeentebestuur dat onderscheid gemaakt had moeten worden tussen bestaande legale detailhandelsvestigingen en toekomstige vestigingen aldus op dat de reactieve aanwijzing ten onrechte meer "raakt" dan het provinciaal belang met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maakt. Het gemeentebestuur heeft toegelicht dat dit betoog ziet op de op de locatie Maanweg 20, 22 en 24 gevestigde bestaande detailhandel in de vorm van een keukenhandel die als gevolg van de reactieve aanwijzing niet meer als zodanig is bestemd. Uit het bestreden besluit en uit het verweerschrift blijkt dat het college dit effect niet heeft beoogd.

In dit geval staat de plansystematiek eraan in de weg dat een zodanige aanwijzing wordt gegeven dat slechts de mogelijkheden die naar de opvatting van het college in strijd zijn met artikel 9 van de Verordening Ruimte worden getroffen door de aanwijzing en de bestaande functies op het perceel van BEO Vastgoed niet worden getroffen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 juli 2013, zaak nr. 201211139/1/R4), verzet artikel 3.8, zesde lid, van de Wro zich in een dergelijk geval niet tegen het geven van een reactieve aanwijzing die tot gevolg heeft dat minder mogelijk wordt dan waaraan de Verordening Ruimte in de weg staat. Zoals ook eerder is overwogen (uitspraak van 16 april 2014, zaak nr. 201308137/1/R4), kan een reactieve aanwijzing er gelet op het bepaalde in artikel 3.8, zesde lid, van de Wro slechts toe strekken dat een onderdeel geen deel blijft uitmaken van het bestemmingsplan zoals het is vastgesteld. De raad kan vervolgens bezien of en welke maatbestemming nodig is. Het betoog van het gemeentebestuur faalt derhalve.

13.8. De Afdeling overweegt voorts dat in de tweede zin van artikel 5, lid 5.4, onder e, van de planregels de zinsnede "het vorige lid" als een kennelijke verschrijving moet worden gezien en gelezen moet worden als "de vorige zin". De afwijkingsbevoegdheid ziet op de in de eerste zin van dat artikellid genoemde soorten detailhandel en de daar genoemde maximale oppervlakte van 2.000 m². De afwijkingsbevoegdheid geeft geen begrenzing aan wat betreft het resultaat van de afwijking en maakt het aldus mogelijk om te voorzien in soorten detailhandel en oppervlakten van detailhandel die in strijd zijn met artikel 9 van de Verordening Ruimte.

Het betoog van het gemeentebestuur dat de door de reactieve aanwijzing getroffen afwijkingsbevoegdheid in de tweede zin van artikel 5, lid 5.4, onder e, van de planregels voldoende duidelijk is en niet in strijd is met artikel 9 van de Verordening Ruimte faalt derhalve.

Belangenafweging

14. BAM betoogt dat de ontwikkelingsmogelijkheden en de waarde van de locatie van BAM als gevolg van de reactieve aanwijzing afnemen. Gelet op haar belangen en het beperkt aantal bedrijven dat geraakt wordt had het college de aanwijzing achterwege moeten laten, aldus BAM. De gronden van BAM, kadastraal bekend ’s-Gravenhage, sectie AP, nr. 1355 en nr. 1357 (hierna locatie BAM) hebben in het plan deels een verkeersbestemming voor de Verlengde Melkwegstraat gekregen en de gronden aan weerszijden van de verkeersbestemming hebben de bestemming "Bedrijf" gekregen. BAM is bezig met de ontwikkeling van deze gronden. De in de directe omgeving gelegen gronden die niet in het plan zijn opgenomen, behouden de ruimere gebruiksmogelijkheden, aldus BAM. Dyckerhoff Basal en andere komen op tegen de reactieve aanwijzing omdat hun gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden op de percelen Binckhorstlaan 356, 358, 360, 362, 364 en 366 ten opzichte van het vorige plan worden beperkt. BEO Vastgoed betoogt dat het belang bij de aanwijzing in geen verhouding staat tot de geschade belangen van BEO Vastgoed, die bestaan uit waardevermindering en het aantasten van de gebruiks- en bouwmogelijkheden. BEO Vastgoed betoogt dat ingevolge artikel 21, derde lid, van de Verordening Ruimte voor bestaande bouw- en gebruiksrechten kan worden afgeweken van de Verordening Ruimte indien het belang bij strikte handhaving van deze verordening niet in verhouding staat tot het belang bij het behoud van het bouw- of gebruiksrecht. Volgens BEO Vastgoed is daar in dit geval sprake van.

14.1. Ingevolge artikel 21, derde lid, van de Verordening Ruimte kan in afwijking van het bepaalde in deze verordening in een bestemmingsplan een bouw- of gebruiksrecht uit een geldend bestemmingsplan opnieuw worden bestemd, indien het belang bij strikte handhaving van deze verordening niet in verhouding staat tot het belang bij het behoud van het bouw- of gebruiksrecht.

14.2. Het college heeft de belangen van BAM, Dyckerhoff Basal en andere en BEO Vastgoed in acht genomen en heeft beoogd te bewerkstelligen dat geen ruimere detailhandel dan de bestaande detailhandel in het plan mogelijk wordt gemaakt. Wat betreft het perceel van BEO Vastgoed heeft het college daarbij overwogen dat de raad de bestaande detailhandel alsnog als maatbestemming in een herzien plan kan opnemen.

De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van BAM, Dyckerhoff Basal en andere en BEO Vastgoed bij behoud van de bouw- en gebruiksmogelijkheden van het vorige plan aan de noodzaak van de aanwijzing in de weg staan. Evenmin ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het belang bij strikte handhaving van de Verordening Ruimte niet in verhouding staat tot het belang bij het behoud van de in het vorige plan voorziene bouw- en gebruiksrechten van BAM, Dyckerhoff Basal en andere en BEO Vastgoed. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de bestaande bedrijfsvoering van BAM, Dyckerhoff Basal en andere niet wordt aangetast en voor BEO Vastgoed weliswaar geldt dat het bestaande gebruik van haar gronden als gevolg van de reactieve aanwijzing niet overeenkomstig bestemd is, maar dit gebruik onder het overgangsrecht voortgezet kan worden en het college reeds heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen een maatbestemming voor het perceel van BEO Vastgoed waarin het bestaande gebruik wordt toegestaan.

15. De beroepen zijn ongegrond.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Drupsteen w.g. Rietberg
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2015

725.