Ontwerpbesluit tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met aanpassing van de regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 5 juni 2014, no.2014001077, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met aanpassing van de regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, met nota van toelichting.

Bij besluit van 30 mei 2011 zijn in het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) regels neergelegd die het mobiel toezicht veiligheid (hierna: mobiel toezicht) reguleren. Dit is het toezicht op vreemdelingen ter bestrijding van illegaal verblijf na overschrijding van een Schengen-binnengrens.

Het ontwerpbesluit beoogt de effectiviteit van het mobiel toezicht te vergroten. Daartoe zullen de mogelijkheden voor mobiel toezicht op treinen worden verruimd. Het aantal te controleren treinen dat per dag en per traject wordt verhoogd van twee naar drie, het totaal aantal te controleren treinen wordt verhoogd van acht naar twintig en het aantal per trein te controleren coupés (van buitendeur tot buitendeur) wordt verhoogd van twee naar vier, met dien verstande dat deze aantallen maxima zijn en dat nooit méér dan een deel van de trein mag worden gecontroleerd.
Voorts voorziet het ontwerpbesluit in de mogelijkheid tot tijdelijke verhoging van het maximale aantal controles op treinen, vluchten en vaarwegen in het geval er concrete aanwijzingen zijn voor een aanzienlijke toename (of dat die toename wordt verwacht) van illegaal verblijf na grensoverschrijding. Deze maatregel mag slechts duren zolang zij noodzakelijk is en ten hoogste voor vier weken. De toelichting merkt op dat de in de Schengengrenscode (zie noot 1) gegeven kaders niet kunnen worden overschreden. Dat betekent dat de uitoefening van politiebevoegdheden aan de binnengrenzen niet hetzelfde effect mag hebben als grenscontroles.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit maar maakt opmerkingen over de motivering van de voorgestelde verruiming van de mogelijkheden voor mobiel toezicht en de tijdelijke verruiming in uitzonderingssituaties. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Verruiming mobiel toezicht in treinen
Het mobiel toezicht op grond van het nu geldende artikel 4.17a heeft geregeld geleid tot gerechtelijke procedures, waarbij de belangrijkste vraag was of de controles feitelijk niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles in de zin van de Schengengrenscode. (zie noot 2) Van de huidige regels heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ) vastgesteld dat zij voldoen aan het kader van de Schengengrenscode. (zie noot 3) Een uitbreiding van de controlebevoegdheden zal mogelijk aanleiding zijn voor gerechtelijke procedures, waarin wordt beoordeeld of ook deze nieuwe regels aan de criteria van de Schengengrenscode voldoen. De Afdeling heeft vooralsnog geen aanwijzingen dat dit laatste niet het geval is, maar zij wijst erop dat een toereikende motivering van de voorgestelde uitbreiding, ook met het oog op eventuele toekomstige procedures, van belang is. De Afdeling maakt in dat verband de volgende opmerkingen.

a. Motivering effectiviteit
De nota van toelichting stelt dat gebleken is "dat het kader van 4.17a, zoals dat is ingevoegd in het Vb 2000 bij het besluit van 30 mei 2011, wat het toezicht in treinen betreft onvoldoende flexibel is om het mobiel toezicht effectief te kunnen uitvoeren." (zie noot 4) Het voorstel beoogt de effectiviteit van het mobiel toezicht substantieel te vergroten.

De stelling dat de huidige criteria voor mobiel toezicht onvoldoende effectief zijn wordt in de toelichting enkele malen herhaald. (zie noot 5) De toelichting motiveert deze stelling echter niet. De Afdeling wijst er in dit verband op dat het inherent is aan het mobiel toezicht dat het niet volstrekt effectief kan zijn, omdat dan sprake zou zijn van een systematische controle, hetgeen in strijd zou zijn met de regels van de Schengengrenscode. (zie noot 6)
De toelichting vermeldt voorts dat vreemdelingen op de controles van de Koninklijke Marechaussee (Kmar) anticiperen door zich verspreid in de trein op te houden of door zich tijdens de controle te verplaatsen. (zie noot 7) Het ontwerpbesluit komt aan dat probleem echter niet tegemoet. Immers, de controles vinden ook onder de voorgestelde regels slechts plaats in een minderheid van de treinen die de grens passeren en ook dan slechts in een gedeelte van een trein. Daarmee is niet duidelijk hoe door de voorgestelde kwantitatieve uitbreiding van de controlemogelijkheden beter kan worden opgetreden tegen het anticiperen op deze controles. De Afdeling merkt op dat de ACVZ in haar advies op dit punt concludeert dat het mobiel toezicht effectiever wordt wanneer het vangnet niet enkel kwantitatief wordt opgerekt, maar juist selectiever wordt gemaakt en ingezet. (zie noot 8) In de toelichting wordt op deze conclusie niet ingegaan.

b. Hetzelfde effect als grenscontroles?
Naar aanleiding van onder meer prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het HvJ geoordeeld dat bepaalde preciseringen en beperkingen moeten worden gesteld en nageleefd om te voorkomen dat nationale toezichtmaatregelen op illegaal verblijf het karakter krijgen van grenstoezicht in strijd met de Schengengrenscode. Daarbij heeft het HvJ, zoals ook in de toelichting wordt vermeld, geoordeeld dat hoe meer aanwijzingen er zijn dat het toezicht hetzelfde effect heeft als grenscontroles, hoe strikter de preciseringen en beperkingen rond de uitoefening van politiebevoegdheden moeten zijn en hoe strikter zij moeten worden nageleefd. (zie noot 9) De verruiming van de toezichtmogelijkheden kunnen als dergelijke aanwijzingen worden opgevat, zoals de toelichting bij artikel 4.17b vermeldt. (zie noot 10) De toelichting bij artikel 4.17a gaat hier niet nader op in.
In dat verband merkt de Afdeling op dat de aard van de preciseringen en beperkingen in het ontwerpbesluit ten aanzien van artikel 4.17a niet wordt gewijzigd, behalve dat de voorwaarde is toegevoegd dat controles beperkt moeten blijven tot een deel van de trein.

c. Conclusie
De Afdeling adviseert in het licht van de punten a en b de toelichting aan te vullen.

2. Tijdelijke verruiming in uitzonderingssituaties
Het voorgestelde artikel 4.17b voorziet in de mogelijkheid tot tijdelijke verruiming van de controlebevoegdheden in het kader van het mobiel toezicht. De Minister van V&J kan daartoe besluiten in het geval er concrete aanwijzingen zijn dat sprake is van een aanzienlijke toename van illegaal verblijf na grensoverschrijding, dan wel indien er concrete aanwijzingen zijn dat op korte termijn een dergelijke toename kan worden verwacht. Tegen een dergelijk besluit staat geen beroep open, zodat het besluit in een door de vreemdeling ingediend beroep tegen een na de staande houding en ophouding opgelegde maatregel van bewaring aan de orde kan worden gesteld. (zie noot 11) In dit verband maakt de Afdeling een tweetal opmerkingen.

a. Afbakening van het toepassingsbereik
De Afdeling merkt op dat de toelichting niet ondubbelzinnig aangeeft of het artikel uitsluitend bedoeld is voor situaties waarin door politieke ontwikkelingen in landen buiten de EU een plotselinge toestroom van asielzoekers ontstaat of wordt verwacht. Het voorbeeld in de toelichting lijkt daar wel op te duiden. De tekst van het artikel beperkt het verruimde toezicht echter niet tot een dergelijke situatie.
De toelichting besteedt ook geen aandacht aan de mogelijkheid dat de gecontroleerde vreemdelingen aangeven dat zij een asielverzoek wensen in te dienen. In een dergelijk geval zal hun verblijf na de grensoverschrijding immers legaal zijn of worden. (zie noot 12) Het is onduidelijk of dan nog wordt voldaan aan de in het eerste lid van artikel 4.17b gestelde voorwaarde.
De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het toepassingsbereik van artikel 4.17b nader te preciseren.

b. Geldigheidsduur besluit tot tijdelijke intensivering van controles
In de toelichting wordt geen melding gemaakt van de situatie dat de aanzienlijke toename langduriger is dan de geldigheidsduur van het te nemen of het genomen besluit. In dit verband vraagt de Afdeling of in dat geval de minister de bevoegdheid heeft om de geldigheidsduur van het besluit te verlengen of dat na afloop van de geldigheidsduur een nieuw besluit moet worden genomen. Voorts is niet duidelijk of een limiet is gesteld aan het aantal elkaar opvolgende besluiten dat kan worden genomen waardoor de uitzondering tot regel wordt.
De Afdeling adviseert de toelichting daarop op dit punt aan te vullen en het besluit zo nodig aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 30 juni 2014

De Afdeling onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit maar maakt opmerkingen over de motivering van de voorgestelde verruiming van de mogelijkheden voor mobiel toezicht en de tijdelijke verruiming in uitzonderingssituaties.

1. Uitbreiding toezichtsmogelijkheden op treinen
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling dat in de toelichting onvoldoende is gemotiveerd dat de huidige criteria onvoldoende effectief zijn en dat het besluit voorts niet tegemoet komt aan het probleem dat vreemdelingen op de controles van de KMar anticiperen door zich verspreid in de trein op te houden of zich tijdens de controle te verplaatsen, is nader toegelicht dat door een uitbreiding van de controlemogelijkheden controles onvoorspelbaarder worden. Het verdelen van illegale vreemdelingen over verschillende coupes wordt voor een mensensmokkelaar zo minder makkelijk. Door de kwantitatieve uitbreiding van de controlemogelijkheden kan daardoor beter worden opgetreden tegen het anticiperen op controles. Zoals de Afdeling terecht opmerkt, is het echter inherent aan mobiel toezicht dat het nooit volledig effectief kan zijn. Dan zou immers sprake zijn van systematische controle in strijd met de Schengengrenscode. Dat, zoals de Afdeling signaleert, ook onder de voorgestelde regels de controles slechts plaatsvinden in een minderheid van de treinen die de grens passeren en dan slechts in een gedeelte van de trein, mag dan ook niet veranderen.
De Afdeling heeft verwezen naar het advies van de ACVZ waarin wordt opgemerkt dat mobiel toezicht effectiever wordt wanneer het vangnet niet enkel kwantitatief wordt opgerekt maar juist selectiever wordt gemaakt en ingezet. Gelet hierop is in de toelichting aangegeven dat de uitbreiding van de toezichtsbevoegdheden in artikel 4.17a niet op alle grensgangers ziet, maar specifiek op grensgangers die in treinen Nederland inreizen. Betere informatievoorziening en inzet van techniek, bijvoorbeeld van het camerasysteem @migo-boras, kan vooral effect hebben bij controle van inreis over de weg. Hoewel ook in de treinen door de KMar informatiegestuurd wordt gewerkt, zal dit minder snel tot minder persoonscontroles leiden, omdat steeds een hele coupe gecontroleerd zal worden om de schijn van discriminatie te voorkomen .
De Afdeling wijst erop dat het Hof van Justitie in de uitspraak van 19 juni 2012 (C-278/12, Adil) heeft overwogen dat hoe meer aanwijzingen er zijn dat toezicht hetzelfde effect heeft als grenscontroles, hoe strikter de preciseringen en beperkingen moeten zijn. Naar aanleiding van de opmerking dat hieraan in de toelichting in het kader van de uitbreiding van de mogelijkheden voor toezicht op treinen nog geen aandacht was besteed, is nader toegelicht dat ervan wordt uitgegaan dat de beperkte uitbreiding van de mogelijkheden voor het toezicht op treinen mogelijk is onder het bestaande, in artikel 4.17a gegeven, kader van preciseringen en beperkingen. Wel is het bestaande kader in die bepaling in die zin aangepast dat wordt gewaarborgd dat controles beperkt blijven tot een deel van de trein.

2a. Tijdelijke verruiming in uitzonderingssituaties
In de toelichting is, in reactie op opmerkingen van de Afdeling, voorts verduidelijkt dat de uitbreiding van de mogelijkheden voor toezicht in de eerste plaats is gericht op het tegengaan van illegaal verblijf na grensoverschrijding. Indien een vreemdeling die wordt aangetroffen om internationale bescherming verzoekt, heeft hij vanaf dat moment rechtmatig verblijf. Ook al heeft het toezicht de bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding tot doel, het zal er niet toe leiden dat illegaal ingereisde vreemdelingen die in het kader van het toezicht worden aangetroffen en asiel aanvragen, niet meer in de asielprocedure terechtkomen. Het toezicht kan in die situatie echter wel tot positief gevolg hebben dat belangrijke informatie wordt verkregen die bijdraagt aan de bestrijding van mensensmokkel.

2b. De Afdeling heeft voorts gevraagd naar de mogelijkheid om de geldigheidsduur van het besluit tot tijdelijke verruiming te verlengen. In de toelichting is, in antwoord hierop, aangegeven dat indien naar behoren kan worden gemotiveerd dat nog steeds aan de vereisten voor tijdelijke verruiming wordt voldaan, het denkbaar is dat de geldigheidsduur wordt verlengd. Verlenging vaker dan éénmaal ligt echter niet in de rede omdat in een situatie waarin langdurig sprake is van sterk verhoogde instroom veeleer toepassing van één van de in de Schengengrenscode voorziene instrumenten voor tijdelijke herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen aangewezen zal zijn.

Ik moge U hierbij het ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie

---

(1) Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode), Pb EU 2005, nr. L 105.
(2) Artikel 21, onder a, i van de Schengengrenscode.
(3) HvJ 19 juni 2012, zaak C-278/12 PPU, Adil, naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
(4) Nota van toelichting, paragraaf 2, de kaders van de Schengengrenscode.
(5) Zie ook paragraaf 2.1 [PM is 3.1 bedoeld?] Meer flexibiliteit en effectiviteit bij de controles op treinen.
(6) HvJ EU (GK) 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 en 189/10, Melki en Abdeli.
(7) Nota van toelichting, paragraaf 2.1 Meer flexibiliteit en effectiviteit bij de controles op treinen.
(8) Zie het advies van de ACVZ van 15 mei 2014, onder punt 2, onderdeel a.
(9) HvJ 19 juni 2012, zaak C-278/12 PPU, Adil, overweging 75.
(10) Nota van toelichting, paragraaf 2.2.
(11) Artikelen 93 en 94 van de Vw 2000.
(12) Op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (docx, 118 kB)