Uitspraak 200907266/1/H1

200907266/1/H1.
Datum uitspraak: 10 maart 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellanten], beiden wonend te 's-Hertogenbosch,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 augustus 2009 in zaak nr. 09/1905 in het geding tussen:

[appellanten]

en

het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch.

1. Procesverloop

Bij besluit van 13 januari 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch (hierna: het college) [appellanten] onder oplegging van een dwangsom gelast het gebruik van twee garageboxen aan de [locatie] te 's-Hertogenbosch (hierna: de garageboxen) als bedrijfsruimten te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 8 mei 2009 heeft het college het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 augustus 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de voorzieningenrechter) het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 september 2009, hoger beroep ingesteld.

De voorzitter van de Afdeling heeft bij uitspraak van 27 oktober 2009 in zaak nr. 200907266/2/H1 de besluiten van 13 januari en 8 mei 2009 geschorst.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 januari 2010, waar [een van de appellanten], bijgestaan door mr. R. Visser, advocaat te 's-Hertogenbosch, en het college, vertegenwoordigd door mr. G.J. Pijnenburg, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. De last onder dwangsom heeft betrekking op het gebruik van garageboxen die beide door middel van een doorbraak van een muur zijn verbonden met de belendende bedrijfsruimte aan de [locatie A]. Eén garagebox is in gebruik als toegang naar de werkplaats en als stalling van motoren. De andere garagebox wordt gebruikt voor de opslag van materiaal.

2.2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Uitbreidingsplan in onderdelen 1934 de Vliert c.a." (hierna: het uitbreidingsplan) rust op het perceel waar de garageboxen zijn gelegen de bestemming "Open terreinen".

2.3. Ingevolge artikel 7.10 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro), voor zover thans van belang, is het verboden gronden en bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 9.1.4, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro) wordt een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) gelijkgesteld met een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.1 van de Wro.

Ingevolge artikel 9.1.4, tweede lid, voor zover hier van belang, blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een bestemmingsplan, waarvan het ontwerp vóór dat tijdstip ter inzage is gelegd.

Ingevolge artikel 9.1.4, vierde lid, wordt voor een gebied waarvoor een bestemmingsplan geldt dat ten minste vijf jaar voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet onherroepelijk is geworden en waarvoor vóór dit tijdstip geen vrijstelling is verleend als bedoeld in artikel 33, tweede lid, van de WRO, binnen vijf jaar na dat tijdstip een bestemmingsplan vastgesteld overeenkomstig artikel 3.1, eerste lid, van de Wro dan wel een beheersverordening als bedoeld in artikel 3.38 van die wet.

Ingevolge artikel 9.3.2, eerste lid, zoals dat luidt na inwerkingtreding van artikel III, aanhef en onder D, gelezen in samenhang met artikel XXV, tweede lid, van de Wet van 25 juni 2009 tot wijziging van diverse wetten op de beleidsterreinen van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer in verband met het herstellen van wetstechnische gebreken en leemte, alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van ondergeschikte aard (Stb. 2009, 297) worden plannen, regelingen en voorschriften die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet ingevolge artikel 10 van de Overgangswet ruimtelijke ordening en volkshuisvesting of ingevolge enig andere wettelijke bepaling geacht werden bestemmingsplannen in de zin van de WRO te zijn, gelijkgesteld met plannen als bedoeld in artikel 9.1.4, vierde lid.

Ingevolge artikel 9.3.2, tweede lid, van die wet vervallen de plannen, regelingen en voorschriften, bedoeld in het eerste lid vijf jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

Ingevolge artikel 122 van de Gemeentewet zijn de bepalingen van gemeentelijke verordeningen in wier onderwerp door een wet, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening wordt voorzien, van rechtswege vervallen.

Ingevolge artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening 's-Hertogenbosch 1996, herziening oktober 2007 (hierna: de Bouwverordening) is het, zolang bij een bestemmingsplan, tot stand gekomen als uitbreidingsplan of als voorschriften ex artikel 43 van de Woningwet 1901, hetzij vóór, hetzij na inwerkingtreding van de WRO (Stb. 1962, 286) geen voorschriften zijn gegeven omtrent het gebruik van de in die plannen of voorschriften begrepen bouwwerken, open erven of terreinen en geen aanpassing aan de WRO heeft plaatsgevonden, verboden die bouwwerken, open erven of terreinen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de uit dat plan of die voorschriften voortvloeiende bestemming, nadat de bij het bestemmingsplan aangegeven bestemming is verwezenlijkt.

2.4. Het college heeft aan de besluitvorming ten grondslag gelegd dat het bedrijfsmatig gebruik van de garageboxen in strijd is met de uit het uitbreidingsplan voortvloeiende bestemming "Open terreinen" en dat het gebruiksverbod zoals opgenomen in artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening daarop van toepassing is.

2.5. [appellanten] betogen dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat geen grond bestaat om handhavend op te treden omdat geen voorschriften gelden, waarmee het gebruik van de garageboxen in strijd is.

2.5.1. Uit de artikelen 9.3.2 en 9.1.4, vierde lid, van de Invoeringswet Wro, in onderlinge samenhang bezien, moet worden afgeleid dat de onder de Woningwet 1901 tot stand gekomen uitbreidingsplannen hun rechtsgevolg behouden tot vijf jaar na inwerkingtreding van de Wro. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 26 november 2008 in zaak nr. 200708557/1 is met artikel 9.1.4 van de Invoeringswet Wro beoogd dat een bestemmingsplan dat op grond van de WRO tot stand is gekomen het rechtsgevolg behoudt dat het onder de WRO had. Nu een uitbreidingsplan is gelijkgesteld met een bestemmingsplan dat tot stand is gekomen onder de WRO, heeft de voorzieningenrechter met juistheid overwogen dat het in artikel 7.10 van de Wro opgenomen gebruiksverbod niet van toepassing is op het uitbreidingsplan, zodat artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening niet van rechtswege is vervallen ingevolge artikel 122 van de Gemeentewet en op het uitbreidingsplan van toepassing blijft.

2.5.2. De vraag is aan de orde of het college terecht overtreding van het in artikel 7.3.1, eerste lid, van de bouwverordening opgenomen gebruiksverbod aan de last ten grondslag heeft gelegd. In verband hiermee dient allereerst te worden beoordeeld of de op het perceel rustende bestemming "Open terreinen" is verwezenlijkt.

Zoals de voormalige Afdeling rechtspraak eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 31 december 1993 in zaak nr. R03908073 (aangehecht) moet, wil het gebruiksverbod, zoals dat voorheen was opgenomen in artikel 352, eerste lid, van de bouwverordening, van toepassing zijn, de bestemming zijn verwezenlijkt op of na het tijdstip waarop dit voorschrift in werking is getreden. Dat de bestemming voorafgaand aan de inwerkingtreding van het gebruiksverbod ooit is verwezenlijkt betekent nog niet dat het gebruiksverbod van toepassing is.

Niet in geschil is dat de bestemming "Open terreinen" na inwerkingtreding van het uitbreidingsplan is verwezenlijkt. Zoals het college ter zitting heeft bevestigd, zijn omstreeks 1959 flatgebouwen met bijbehorende garages binnen de bestemming "Open terreinen" gebouwd met gebruikmaking van een daartoe verleende bouwvergunning. Eerst nadien is het in de bouwverordening opgenomen gebruiksverbod in werking getreden. Nu daarna op het perceel waarop de garageboxen zijn gesitueerd, de bestemming "Open terreinen" op of na inwerkingtreding van het gebruiksverbod niet opnieuw is verwezenlijkt, is artikel 7.3.1, eerste lid, van de bouwverordening in dit geval niet van toepassing. Weliswaar is het bedrijfsmatig gebruik van de garageboxen in strijd met de uit het uitbreidingsplan voortvloeiende bestemming "Open terreinen", maar omdat hiermee geen algemeen verbindend voorschrift uit de bouwverordening wordt overtreden, is het college niet bevoegd om handhavend op te treden tegen het gebruik van de garageboxen. De voorzieningenrechter heeft dat niet onderkend. Het betoog slaagt.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 8 mei 2009 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt eveneens voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7.3.1, eerste lid, van de Bouwverordening. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zal de Afdeling het besluit van 13 januari 2009 herroepen en bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 8 mei 2009.

2.7. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 augustus 2009 in zaak nr. 09/1905;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch van 8 mei 2009, kenmerk SO/JUR 1056 p.v.:90034;

V. herroept het besluit van 13 januari 2009, kenmerk SOB08120JH en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het onder IV. vermelde besluit van 8 mei 2009;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch aan [appellanten] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 373,00 (zegge: driehonderddrieenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. N.J.S. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. Huijben, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump w.g. Huijben
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010

313-604.