Uitspraak 201710440/1/A1

201710440/1/A1.
Datum uitspraak: 14 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Vereniging Dirty to Be, gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland, (hierna: Dirty to Be),
appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 20 december 2017 in zaken nrs. 17/4022 en 17/4023 (hierna: de rechtbank) in het geding tussen:

Dirty to Be

en

het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland.

Procesverloop

Bij besluit van 27 juli 2017 heeft het college Dirty to Be onder dwangsom gelast het gebruik van het pand aan de Gaffel 32B in Drachten (hierna: het perceel) als clubhuis voor een motorclub te beëindigen en de elementen in de inrichting van het pand die dit gebruik bevestigen, te verwijderen.

Bij besluit van 7 november 2017 heeft het college het door Dirty to Be daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de last onder dwangsom opnieuw vastgesteld met een gewijzigde formulering en een nieuwe begunstigingstermijn.

Bij uitspraak van 20 december 2017 heeft de rechtbank het door Dirty to Be daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Dirty to Be hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 28 mei 2018 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van een dwangsom ten bedrage van in totaal € 10.000,00.

Dirty to Be en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 augustus 2018, waar Dirty to Be, vertegenwoordigd door [gemachtigde a] en [gemachtigde b], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Boersma en M. Essing, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Het pand op het perceel is eigendom van Dirty to Be. Deze vereniging heeft blijkens haar statuten tot doel het bevorderen van het gebruik en de eigendom van motorfietsen in de ruimste zin van het woord. Zij tracht dit doel onder meer te bereiken door het bieden van een ruimte voor het onderhouden van en het bouwen en sleutelen aan motorfietsen, alsmede het bieden van ruimte voor het stallen van motorfietsen. Hiervoor gebruikt Dirty to Be het pand op het perceel.

Op het perceel rust ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Industrieterrein De Haven" de bestemming "Bedrijventerrein". Ter plaatse zijn onder meer ruimtebehoevende hobby’s en daarbij behorende restauratieve voorzieningen toegestaan. Niet in geschil is dat het hobbymatig bouwen en onderhouden van en sleutelen aan motorfietsen een ruimtebehoevende hobby is die ter plaatse is toegestaan.

2. Op 16 juni en 21 juli 2017 hebben van gemeentewege ter plaatse controles plaatsgevonden. Daarbij is volgens het college geconstateerd dat het pand op het perceel wordt gebruikt als clubhuis voor een motorclub. Tijdens beide controles werd er niet aan motorfietsen gesleuteld en was er (nagenoeg) geen gereedschap aanwezig. Volgens het college is het gebruik als clubhuis in strijd met het bestemmingsplan, omdat bij dat gebruik geen sprake is van gebruik ten behoeve van een ruimtebehoevende hobby met daarbij behorende restauratieve voorzieningen. Het college heeft Dirty to Be daarom gelast het gebruik van het pand op het perceel als clubhuis te beëindigen en de elementen in de inrichting van het pand die dit gebruik bevestigen te verwijderen. In het besluit op bezwaar van 7 november 2017 is vermeld dat de elementen in de inrichting van het pand die dit gebruik bevestigen, en daarom verwijderd moeten worden, de bar en (stam)tafel zijn. Anders dan in het primaire besluit van 27 juli 2017, vermeldt het besluit op bezwaar de in het pand aanwezige kenmerken van de motorclub MC Blackguards niet meer als element dat uit de inrichting van het pand moet worden verwijderd. De dwangsom is door het college bepaald op € 10.000,00 per dag dat wordt geconstateerd dat het pand wordt gebruikt dan wel is ingericht als clubhuis, met een maximum van € 30.000,00.

Strijd bestemmingsplan

3. Dirty to Be betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Volgens Dirty to Be wordt het pand hobbymatig gebruikt voor het bouwen en onderhouden van en sleutelen aan motorfietsen en het voorbereiden van toertochten en wordt de restauratieve ruimte in het kader van die activiteiten gebruikt, hetgeen niet in strijd is met het bestemmingsplan. Strijd met het bestemmingsplan volgt volgens Dirty to Be ook niet uit de rapporten van de controles op 16 juni en 21 juli 2017. De rechtbank heeft bij de vaststelling dat sprake zou zijn van strijd met het bestemmingsplan ten onrechte het gebrek aan ondergeschiktheid van de restauratieve voorzieningen ten opzichte van de sleutelruimte, en daarmee de aard en indeling van het pand, van belang geacht. Niet alleen lag dit volgens Dirty to Be niet aan de last ten grondslag, maar uit het bestemmingsplan volgt ook niet dat de restauratieve voorzieningen ondergeschikt dienen te zijn aan de primair toegestane activiteit, maar slechts dat deze niet zelfstandig mogen zijn. Ten slotte geldt dat, zelfs indien moet worden uitgegaan van ondergeschiktheid, uit het bestemmingsplan niet volgt wanneer daarvan sprake is, aldus Dirty to Be.

3.1. Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen luidt:

"Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]."

Artikel 5.1 (Bestemmingsomschrijving) van de regels van het bestemmingsplan luidt als volgt:

"De voor ‘Bedrijventerrein’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

[…]

d. bedrijfsactiviteiten, die zijn genoemd in bijlage 1 onder de categorieën 1, 2, 3.1, 3.2, 4.1 en 4.2, ter plaatse van de aanduiding "bedrijf tot en met categorie 4.2";

[…]

alsmede voor:

[…]

s. kleinschalige bedrijfsmatige activiteiten en/of ruimtebehoevende hobby’s,

[…]

maar ook voor de daarbij behorende:

w. restauratieve voorzieningen;

[…]."

3.2. Het bestemmingsplan laat ter plaatse ruimtebehoevende hobby’s toe. In dit geval is de ruimtebehoevende hobby het bouwen en onderhouden van en sleutelen aan motorfietsen. Anders dan waarvan Dirty to Be uitgaat, zijn (verenigings)activiteiten die met deze ruimtebehoevende hobby geen of onvoldoende raakvlakken hebben, zoals het treffen van voorbereidingen voor georganiseerde toertochten, ter plaatse niet toegestaan. Voor restauratieve voorzieningen, zoals een bar en keuken, geldt dat zij op grond van het bestemmingsplan bij de ruimtebehoevende hobby moeten behoren. Anders dan Dirty to Be stelt, heeft de rechtbank daaruit terecht afgeleid dat de restauratieve voorzieningen ondergeschikt moeten zijn aan de ruimtebehoevende hobby. Dit betekent allereerst dat restauratieve voorzieningen niet zelfstandig, zonder dat de ruimtebehoevende hobby plaatsvindt, mogen worden gebruikt. Het betekent voorts dat, als de ruimtebehoevende hobby plaatsvindt met gebruikmaking van restauratieve voorzieningen, de verhouding tussen beide activiteiten zodanig moet zijn dat de ruimtebehoevende hobby de hoofdactiviteit blijft. Hoewel de aard en indeling van een pand en de omvang van restauratieve voorzieningen een aanwijzing kunnen zijn dat die voorzieningen niet ondergeschikt zijn aan de ruimtebehoevende hobby, is naar het oordeel van de Afdeling uiteindelijk het gebruik van die voorzieningen ten opzichte van de ruimtebehoevende hobby bepalend.

Tijdens de controles op 16 juni en 21 juli 2017 is geconstateerd dat de ter plaatse aanwezige personen gebruik maakten van de restauratieve voorzieningen van het pand, maar dat de ruimtebehoevende hobby niet werd uitgeoefend en ook niet eerder op de dag was uitgeoefend. Er werd niet aan motorfietsen gesleuteld en dit was gelet op de bevindingen in de rapporten ook niet mogelijk, omdat (nagenoeg) geen gereedschap aanwezig was. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat uit deze twee controles bleek dat het pand op beide dagen werd gebruikt voor andere activiteiten dan de op grond van het bestemmingsplan toegestane ruimtebehoevende hobby en dat de restauratieve voorzieningen zelfstandig werden gebruikt. In het besluit van 7 november 2017 heeft het college dit tot uitdrukking gebracht door te spreken van een clubhuis.

Gelet op het voorgaande heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat het pand in strijd met artikel 5.1, aanhef, onder s en w, van de planregels werd gebruikt. Het betoog faalt.

4. Nu vaststaat dat door Dirty to Be is gehandeld in strijd met het bestemmingsplan, was het college bevoegd handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Gelijkheidsbeginsel

5. Dirty to Be betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel, omdat het college ten aanzien van de brandweerkazerne in Drachten niet handhavend optreedt. Daartoe voert zij aan dat de brandweerkazerne weliswaar een andere bestemming heeft, maar dat voor die bestemming eveneens geldt dat uitsluitend bijbehorende restauratieve voorzieningen zijn toegestaan. Volgens Dirty to Be zijn de restauratieve voorzieningen in de brandweerkazerne, gelet op de oppervlakte daarvan, niet ondergeschikt.

5.1. Ter plaatse van de brandweerkazerne geldt de bestemming "Maatschappelijk-1", waar voorzieningen op het gebied van openbare dienstverlening zijn toegestaan met bijbehorende restauratieve voorzieningen. Zoals hiervoor is overwogen, is niet de omvang maar het gebruik van restauratieve voorzieningen bepalend voor de vraag of deze ondergeschikt zijn. Dirty to Be heeft niet aannemelijk gemaakt dat de restauratieve voorzieningen in de brandweerkazerne op zodanige wijze worden gebruikt dat zij niet ondergeschikt zijn aan de openbare dienstverlening. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat geen sprake is van gelijke gevallen.

Het betoog faalt.

Omvang last

6. Dirty to Be betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde last verder gaat dan nodig. Daartoe voert zij aan dat het verwijderen van de bar en (stam)tafel niet noodzakelijk is ter beëindiging van de overtreding van artikel 5.1, aanhef, onder s en w, van de planregels.

6.1. Artikel 5.1, aanhef, onder s en w, van de planregels verbiedt de aanwezigheid van restauratieve voorzieningen zoals de bar en (stam)tafel niet, zolang die voorzieningen niet zelfstandig worden gebruikt en op zodanige wijze worden gebruikt dat de ruimtebehoevende hobby de hoofdactiviteit blijft. De in de last opgelegde verplichting om de bar en (stam)tafel (volledig) te verwijderen gaat, gelet hierop, verder dan nodig is om de overtreding van artikel 5.1, aanhef, onder s en w, van de planregels te beëindigen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Slotsom

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het beroep van Dirty to Be tegen het besluit van 7 november 2017 ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Dirty to Be alsnog gegrond verklaren en het besluit van 7 november 2017 vernietigen. Het college dient op het bezwaar van Dirty to Be een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

8. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

9. Gelet op hetgeen onder 6.1 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb het primaire besluit van 27 juli 2017 te schorsen tot zes weken na het bekendmaken van een nieuw besluit op bezwaar.

Het besluit tot invordering van de dwangsom

10. Bij besluit van 24 mei 2018 heeft het college bij Dirty to Be een dwangsom van € 10.000,00 ingevorderd. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb is dit besluit mede onderwerp van het geding.

11. Het college heeft aan het invorderingsbesluit ten grondslag gelegd dat op 4 mei 2018 door toezichthouders van de gemeente en door de politie is vastgesteld dat het pand werd gebruikt voor het bijeenkomen van anderen dan alleen leden, zodat in strijd met de opgelegde last is gehandeld. Het college baseert zich daarbij op de door de toezichthouders van de gemeente opgemaakte rapportage en het proces-verbaal, aangevuld met een nader proces-verbaal, van de politie. Uit zowel de rapportage als het proces-verbaal blijkt dat er op 4 mei 2018 personen op het perceel aanwezig waren en dat een aantal van hen lederen vesten met daarop het logo van MC Blackguards droeg.

12. Dirty to Be betoogt dat aan het invorderingsbesluit geen deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag ligt. Volgens haar vond op 4 mei 2018 op het perceel een jaarvergadering van de vereniging plaats, hetgeen niet in strijd is met de opgelegde last. Dat ter plaatse mensen aanwezig waren die de clubkleuren van een motorclub droegen, betekent volgens Dirty to Be niet dat de last werd overtreden, omdat sommige leden van Dirty to Be ook lid zijn van een motorclub. De toezichthouders van de gemeente en de politie zijn niet op het terrein geweest en hebben niet met de aanwezige personen gesproken, aldus Dirty to Be.

12.1. Het ligt op de weg van het college om aannemelijk te maken dat Dirty to Be heeft gehandeld in strijd met de haar opgelegde last en de daartoe vereiste feiten en omstandigheden vast te stellen. Het college heeft door de rapportage en het proces-verbaal aan het invorderingsbesluit ten grondslag te leggen niet aannemelijk gemaakt dat op 4 mei 2018 in strijd met de opgelegde last is gehandeld. Uit de rapportage en het proces-verbaal volgt dat geen controle op het perceel en in het pand heeft plaatsgevonden en dat er niet met de aanwezige personen is gesproken. De enkele vaststelling dat mensen op het perceel aanwezig waren die kleding met het logo van MC Blackguards droegen en dat er in de nabijheid van het perceel voertuigen geparkeerd stonden die volgens de politie aan deze motorclub gerelateerd konden worden, kan niet leiden tot het oordeel dat de last werd overtreden. Nu door hem niet aannemelijk is gemaakt dat Dirty to Be de last op 4 mei 2018 heeft overtreden en een dwangsom heeft verbeurd, kon het college niet overgaan tot invordering.

Het betoog slaagt.

13. Het beroep tegen het besluit van 24 mei 2018 is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd.

Proceskosten

14. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Anders dan waarvan Dirty to Be in het door haar ingevulde proceskostenformulier is uitgegaan, zijn er geen deskundigenkosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Wel bestaat aanleiding voor een vergoeding van kosten gemaakt voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep. Van andere kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken. De Afdeling overweegt in dit verband nog dat, voor zover Dirty to Be kosten heeft opgevoerd die zijn gemaakt in verband met de procedure bij de voorzieningenrechter van de Afdeling, daarvoor in deze bodemprocedure geen vergoeding meer kan worden toegekend.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 20 december 2017 in zaken nrs. 17/4022 en 17/4023 voor zover daarbij het beroep van Vereniging Dirty to Be ongegrond is verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland van 7 november 2017, kenmerk Z1989339/D2031250;

V. draagt het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland op om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op het bezwaar van Vereniging Dirty to Be te nemen en dit op de voorgeschreven wijze bekend te maken;

VI. bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland van 27 juli 2017, kenmerk OC/VH, Z1965661/D1979519, tot zes weken na het bekendmaken van een nieuw besluit op het bezwaar van Vereniging Dirty to Be;

VIII. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland van 24 mei 2018, kenmerk 563, gegrond;

IX. vernietigt het onder VIII genoemde besluit;

X. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland tot vergoeding van de bij Vereniging Dirty to Be in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.503,00 (zegge: vijftienhonderddrie euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland aan Vereniging Dirty to Be het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 834,00 (zegge: achthonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Van Grinsven
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 november 2018

462-842.