Uitspraak 201800851/1/A1

201800851/1/A1.
Datum uitspraak: 24 oktober 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant],

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 december 2017 in zaak nr. 16/4787 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen.

Procesverloop

Bij besluit van 9 juni 2015 heeft het college het door [appellant] gedane verzoek om handhavend op te treden tegen onder meer Grieks specialiteitenrestaurant Corfu, gevestigd op het perceel Waalkade 49 te Nijmegen, afgewezen.

Bij besluit van 7 januari 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 9 juni 2015 herroepen en beslist dat de Omgevingsdienst Regio Nijmegen het handhavingsverzoek opnieuw in behandeling dient te nemen.

Bij uitspraak van 14 april 2016 in zaak nummer 16/460 heeft de rechtbank Gelderland het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 7 januari 2016 vernietigd, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen op het verzoek om handhaving.

Bij besluit van 4 mei 2016 heeft het college aan Corfu een last onder dwangsom opgelegd. Bij afzonderlijk besluit van 27 juni 2016 heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 9 juni 2015 opnieuw gegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 december 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen de besluiten van 4 mei 2016 en 27 juni 2016, door de rechtbank en ook hierna tezamen aangeduid als het tweede besluit op bezwaar, ingestelde beroep gegrond verklaard en het tweede besluit op bezwaar vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

[appellant] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 18 mei 2018 heeft het college aan Corfu opnieuw een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 26 juli 2018 heeft het college aan Corfu wederom een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit, verzonden op 31 juli 2018, heeft het college het door [appellant] tegen het besluit van 18 mei 2018 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

[appellant] heeft naar aanleiding van de besluiten van 18 mei, 26 juli en 31 juli 2018 nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2018, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.E. van Gilst, advocaat te Wageningen, en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. S.G. Blasweiler, advocaat te Ede, en R.G.A.M. Nicolasen, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellant] heeft te kennen gegeven dat zijn hoger beroep is beperkt tot Grieks specialiteitenrestaurant Corfu.

2. [appellant] woont in het appartement [locatie 1] te Nijmegen. Op de begane grond van het appartementencomplex waarvan het appartement van [appellant] deel uitmaakt, is een aantal horecagelegenheden gevestigd, waaronder Corfu. [appellant] heeft het college verzocht handhavend op te treden tegen Corfu vanwege geur- en geluidsoverlast in zijn appartement.

Bij besluit van 4 mei 2016 heeft het college aan Corfu een last onder dwangsom opgelegd vanwege de geur- en geluidsoverlast die werd veroorzaakt door de afzuiginstallaties van Corfu. De last zag op het aanpassen van de afzuiginstallatie in die zin, dat de uitblaas op een hoger punt gebracht moest worden, zodat geen bakdampen meer in de bovengelegen woning zouden worden verspreid. Voorts zag de last erop dat de bij Corfu aanwezige installaties en toestellen dienden te voldoen aan de geluidswaarden die zijn neergelegd in tabel 2.17a van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit).

[appellant] heeft beroep ingesteld omdat met het besluit van 4 mei 2016 volgens hem het beoogde doel, het beëindigen van de geur- en geluidsoverlast in zijn appartement, niet kan worden bereikt, zodat dit besluit geen adequate reactie op zijn handhavingsverzoek is. Het college stelde zich op het standpunt dat Corfu aan de lastgeving in het besluit van 4 mei 2016 heeft voldaan en dat er geen grondslag voor verder handhavend optreden meer bestaat.

3. De rechtbank heeft op grond van het rapport van de Omgevingsdienst Regio Arnhem van 2 september 2016 vastgesteld dat in het appartement van [appellant] sprake is van onaanvaardbare geurhinder, ondanks dat Corfu naar aanleiding van de last onder dwangsom de uitblaas van de afzuiginstallatie heeft verhoogd en daarmee onbetwist voldoet aan artikel 3:103, eerste lid, onder a, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling). Hiertegen zou het college volgens de rechtbank kunnen optreden door het stellen van maatwerkvoorschriften, zoals bedoeld in artikel 2.7a, vierde lid, van het Activiteitenbesluit, in samenhang met artikel 3.103, vierde lid, van de Activiteitenregeling. De rechtbank heeft geoordeeld dat het tweede besluit op bezwaar niet zorgvuldig is voorbereid, aangezien het college de mogelijkheid van deze bevoegdheidsgrondslag niet heeft onderzocht. Omdat er specifieke grondslagen zijn om geurhinder terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau, is volgens de rechtbank niet aan de orde of een handhavingsgrondslag is gelegen in artikel 7:22 van het Bouwbesluit. Of sprake is van geluidshinder is volgens de rechtbank niet voldoende onderzocht, zodat het besluit ook op dat onderdeel niet zorgvuldig is voorbereid. Om die redenen heeft de rechtbank het tweede besluit op bezwaar vernietigd.

Het incidenteel hoger beroep

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat handhaving op grond van artikel 7.22 van het Bouwbesluit tot de mogelijkheden behoort. Hij voert hiertoe aan dat het door hem gedane handhavingsverzoek ziet op handhavend optreden ter beëindiging van de door hem ondervonden geuroverlast en niet op het stellen van maatwerkvoorschriften. Volgens hem had het college moeten onderzoeken of het handhavend had kunnen optreden op grond van bovengenoemde bepaling.

4.1. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit luidt:

"Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor:

a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid;

b. overlast wordt of kan worden veroorzaakt voor de gebruikers van het bouwwerk, het open erf of terrein;

c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein, of

d. instortings-, omval- of ander gevaar wordt veroorzaakt."

4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4032, is artikel 7.22 van het Bouwbesluit, gelet op de nota van toelichting (Stb. 2011, 416, blz. 342-343), een restbepaling die door het bevoegd gezag kan worden toegepast indien het naar zijn oordeel noodzakelijk is om op te treden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden.

Gezien het door het college ingenomen standpunt dat de geurhinder in het appartement van [appellant], ook na het verhogen van de uitblaas van de afzuiginstallatie van Corfu op grond van artikel 3:103, eerste lid, aanhef en onder a, van de Activiteitenregeling en het stellen van maatwerkvoorschriften, onaanvaardbaar is, en hem verder geen specifieke bepalingen ter beschikking stonden om handhavend op te treden tegen Corfu, had het college ten tijde van het nemen van het tweede besluit op bezwaar moeten onderzoeken of het handhavend kon optreden op grond van overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit. De rechtbank heeft dit, door te overwegen dat artikel 2.7a, vierde lid, van het Activiteitenbesluit, in samenhang met artikel 3.103, vierde lid, van de Activiteitenregeling, een grondslag voor handhavend optreden kan zijn, niet onderkend. Het stellen van maatwerkvoorschriften, zoals bedoeld in de genoemde bepalingen, is geen vorm van handhavend optreden. Nog daargelaten of maatwerkvoorschriften op grond van genoemde bepalingen kunnen worden gesteld, laat het stellen van die voorschriften onverlet dat overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit een grondslag vormt om handhavend op te treden tegen onaanvaardbare geuroverlast afkomstig van Corfu.

Het betoog slaagt.

5. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat het college de aan Corfu gerichte last onder dwangsom tevens aan zijn rechtsopvolgers had moeten opleggen, faalt. Hoewel het college op grond van artikel 5:18 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht kan bepalen dat een last onder dwangsom mede geldt jegens de rechtsopvolger van degene aan wie de last is opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger, is het, gelet op de redactie van deze bepaling, hiertoe niet verplicht, ook niet op grond van enige andere wettelijke bepaling. De rechtbank heeft in dit betoog terecht geen aanleiding gezien voor vernietiging van het tweede besluit op bezwaar.

De besluiten van 18 mei 2018, 26 juli 2018 en 31 juli 2018

6. [appellant] komt tevens op tegen het besluit van 26 juli 2018, waarbij aan Corfu een last onder dwangsom is opgelegd. Deze last heeft betrekking op een overtreding van aan Corfu opgelegde maatwerkvoorschriften met betrekking tot het onderhoud van de ontgeuringsinstallatie. [appellant] komt ook op tegen het besluit van 31 juli 2018, waarbij het college zijn bezwaar tegen het besluit van 18 mei 2018 niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het besluit van 18 mei 2018 is eveneens een aan Corfu opgelegde last onder dwangsom in verband met het onderhoud van de ontgeuringsinstallatie.

6.1. Artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:

"Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

Artikel 6:24 luidt:

"Deze afdeling is met uitzondering van artikel 6:12 van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep, incidenteel hoger beroep, beroep in cassatie of incidenteel beroep in cassatie kan worden ingesteld."

6.2. Anders dan [appellant] veronderstelt, zijn de besluiten van 18 mei 2018 en 31 juli 2018, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, geen onderwerp van dit geding. Deze besluiten strekken immers niet tot intrekking, wijziging of vervanging van het tweede besluit op bezwaar, nu zij niet zien op handhavend optreden naar aanleiding van het door [appellant] gedane verzoek daartoe, maar op controles en handhaving van los van dat verzoek opgelegde maatwerkvoorschriften. Ook het besluit van 26 juli 2018 strekt daar niet toe, nu dat besluit blijkens de inhoud ervan is genomen naar aanleiding van een ernstig voorval. Dat het besluit van 26 juli 2018 volgens het college zou strekken tot vervanging van het besluit van 4 mei 2016, blijkt niet uit dat besluit. De tegen deze besluiten gerichte gronden kunnen daarom in het kader van dit geding niet worden beoordeeld. Gelet hierop zal de Afdeling de besluiten van 18 mei 2018 en 31 juli 2018 doorsturen naar de rechtbank Gelderland ter verdere behandeling en het besluit van 26 juli 2018 doorsturen naar het college ter verdere behandeling ervan.

Slotoverweging

7. Het incidenteel hoger beroep is, gelet op hetgeen hiervoor onder overweging 4.2 is overwogen, gegrond. Omdat [appellant] het met de beslissing van de rechtbank eens is, nu de rechtbank het tweede besluit op bezwaar voor zover dat is gericht tegen Corfu reeds heeft vernietigd en heeft bepaald dat het college een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant] dient te nemen, en het incidenteel hoger beroep zich derhalve slechts richt tegen de overwegingen waarop de beslissing van de rechtbank rust, bestaat geen aanleiding de aangevallen uitspraak te vernietigen. Wel zal, nu het hoger beroep gegrond is, het college met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling en de uitspraak van de rechtbank, voor zover deze niet is aangevochten, een nieuw besluit dienen te nemen.

8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De door [appellant] gedeclareerde kosten met betrekking tot de door hem ter zitting bij de Afdeling meegebrachte deskundige komen niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien [appellant] naar het oordeel van de Afdeling, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, er niet van mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Dat de geurhinder onaanvaardbaar is, is reeds door de rechtbank vastgesteld en ook bij partijen niet in geschil. De door [appellant] gedeclareerde kosten voor het rapport van Buro Blauw van 16 juni 2017 komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu de rechtbank het college reeds heeft veroordeeld tot vergoeding van deze kosten.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond;

II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.049,17 (zegge: duizendnegenenveertig euro en zeventien cent), waarvan € 1.002,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Montagne
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2018

374-860.