Uitspraak 201710430/1/A1

201710430/1/A1.
Datum uitspraak: 24 oktober 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant] en anderen, wonend te Wageningen,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 november 2017 in zaken nrs. 16/3603 en 16/3609 in het geding tussen:

[appellant] en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Wageningen.

Procesverloop

Bij besluit van 30 juni 2015 (kenmerk 2015H0436), gewijzigd bij besluit van 24 augustus 2015 (kenmerk 2015H0436), heeft het college, voor zover thans van belang, het verzoek van [appellant] en anderen om handhavend op te treden tegen geluidhinder veroorzaakt door de horecagelegenheid Onder de Linden Exploitatie Wageningen B.V. (hierna: de horecagelegenheid) die is gevestigd op het perceel Haagsteeg 16 in Wageningen (hierna: het perceel), toegewezen.

Bij besluit van 10 mei 2016 (kenmerk HH/16.0101925) heeft het college, voor zover thans van belang, het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het bij besluit van 24 augustus 2015 gewijzigde besluit van 30 juni 2015 herroepen. Bij besluit van 10 mei 2016 (kenmerk 2015H0436) heeft het college, voor zover thans van belang, het verzoek om handhaving met betrekking tot de geluidhinder opnieuw toegewezen.

Bij uitspraak van 27 november 2017 heeft de rechtbank de door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 10 mei 2016 (kenmerk 2015H0436) vernietigd en het college opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen binnen twaalf weken na verzending en met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld.

Het college en ook de horecagelegenheid en de exploitant daarvan, [exploitant], hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 28 februari 2018 (kenmerk Externen - ODDV/18.0100586) heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, het door [appellant] en anderen tegen het besluit van 30 juni 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit onder aanvulling van de motivering ervan in stand gelaten. Bij aan dit besluit gehecht besluit van eveneens 28 februari 2018 (kenmerk 2018BM001) heeft het college aan de horecagelegenheid maatwerkvoorschriften opgelegd.

[appellant] en anderen hebben gronden van beroep tegen de besluiten van 28 februari 2018 ingediend.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] en anderen hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting op 9 augustus 2018 gevoegd behandeld met de zaken nrs. 201710429/1/A1, 201710431/1/A1 en 201709621/1/A3. Op deze zitting zijn [appellant] en anderen, bijgestaan door mr. T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen, en het college, vertegenwoordigd door J. van der Sluijs en J. Hendriks, bijgestaan door mr. V.A. Textor, advocaat te Arnhem, verschenen. Voorts zijn ter zitting [exploitant] en de horecagelegenheid, vertegenwoordigd door [exploitant] en [gemachtigde], als derde-belanghebbenden gehoord.
De Afdeling heeft de zaken na de zitting gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1. [exploitant] exploiteert op het perceel de horecagelegenheid. Deze horecagelegenheid bestaat uit een café met lunchruimte, een zaal (gelagkamer) en een terras met veranda. [appellant] en anderen wonen in de woonwijk achter de horecagelegenheid. Van een aantal van hen grenzen de tuinen vrijwel direct aan het perceel. [appellant] en anderen ervaren een aantasting van hun woongenot door de exploitatie van de horecagelegenheid. Met name ervaren zij geluidhinder. In dit hoger beroep gaat het om de vraag of een grondslag bestaat voor het college om handhavend op te treden tegen geluidhinder die wordt veroorzaakt door bezoekers van het terras en het pand van de horecagelegenheid. Daarnaast vinden [appellant] en anderen de bij besluit van 28 februari 2018 opgelegde maatwerkvoorschriften onduidelijk en onvoldoende.

Het hoger beroep van [appellant] en anderen

2. [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) geen grondslag biedt om handhavend op te treden tegen geluidhinder die wordt veroorzaakt door bezoekers van het terras omdat het terras niet kan worden aangemerkt als een binnenterrein in de zin van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van dat besluit. Zij voeren daartoe aan dat de rechtbank heeft miskend dat de horecagelegenheid onder "zware horeca" als bedoeld in de regels bij het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Wageningen - 2e herziening" (hierna: het bestemmingsplan) valt en daarom in strijd is met dit bestemmingsplan. Verder voeren [appellant] en anderen aan dat uit de nota van toelichting bij het Activiteitenbesluit (Stb. 2007, 415, blz. 205) volgt dat de uitsluiting in artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit van stemgeluid afkomstig van een buitenterrein voor de beoordeling van het geluidniveau geldt voor gevallen waarin dat stemgeluid opgaat in het omgevingsgeluid. De rechtbank heeft volgens hen miskend dat omdat het terras is gelegen naast een woonwijk, het daarvan afkomstige stemgeluid niet opgaat in het omgevingsgeluid.

2.1. De Afdeling heeft bij uitspraak van heden in zaak nr. 201710429/1/A1 geoordeeld dat de horecagelegenheid geen "zware horeca" is als bedoeld in het bestemmingsplan. Onder verwijzing naar die uitspraak faalt reeds daarom in zoverre het betoog van [appellant] en anderen.

2.2. Artikel 2.18, eerste lid, van het Activiteitenbesluit luidt:

"Bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.17a, 2.19, 2.19a dan wel 2.20, blijft buiten beschouwing:

a. het stemgeluid van personen op een onverwarmd en onoverdekt terrein, dat onderdeel is van de inrichting, tenzij dit terrein kan worden aangemerkt als een binnenterrein; (…)."

In de nota van toelichting bij dit onderdeel is vermeld:

"Dit onderdeel bevat een verbijzondering van de meet- en rekenregels voor het bepalen van het geluidsniveau van een inrichting. Bij het bepalen van het geluidsniveaus wordt buiten beschouwing gelaten het stemgeluid van personen op een onverwarmd en onoverdekt terrein, dat onderdeel is van de inrichting, tenzij dit terrein kan worden aangemerkt als een binnenterrein. Het betrekken van stemgeluid van bezoekers in de beoordeling van de geluidsnormen is problematisch. Geluid afkomstig van terrassen wordt niet of nauwelijks afgeschermd en kan direct omliggende gevels belasten. Rigide toepassing van de geluidsnormen zou het in veel gevallen onmogelijk maken een terras in gebruik te hebben. De uitsluiting van stemgeluid afkomstig van een buitenterrein geldt feitelijk uitsluitend voor situaties waarbij het buitenterrein aan de straat of een andere openbare ruimte is gelegen. In deze gevallen mag worden aangenomen dat het van bijvoorbeeld het terras afkomstige geluid opgaat in het omgevingsgeluid. Echter indien een buitenterrein omsloten is door bebouwing zal het omgevingsgeluid doorgaans veel lager zijn. Stemgeluid van het terras zal dan eerder leiden tot overlast. De beoordeling van dergelijke situaties dient overeenkomstig artikel 2.17 te geschieden. (…)."

2.3. Het terras ligt tegen het pand van de horecagelegenheid aan en grenst aan twee zijden aan openbaar groen. Achter de smalle openbare groenstrook aan de achterkant van het terras ligt de woonwijk. Aan de voorzijde grenst het terras aan de Haagsteeg. Aan de overkant van deze weg ligt ook een groenstrook en daarachter de Kortenoord Allee. Voor een situatie als deze is in de nota van toelichting bij het Activiteitenbesluit uitdrukkelijk vermeld dat stemgeluid buiten beschouwing wordt gelaten bij het bepalen van het geluidniveau. De situatie van het terras is niet vergelijkbaar met een buitenterrein dat is omsloten door bebouwing waar nauwelijks omgevingsgeluid is.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het terras geen binnenterrein is in de zin van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit en dat die bepaling geen grondslag biedt om handhavend op te treden tegen hinder veroorzaakt door het stemgeluid van bezoekers van het terras.

Ook dit deel van het betoog faalt.

3. [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 (hierna: het Bouwbesluit) geen grondslag biedt om handhavend op te treden tegen het stemgeluid van personen op het terras. Zij voeren hiertoe aan dat het bevoegd gezag op grond van deze restbepaling kan optreden indien het gebruik van een terrein tot hinder leidt en een meer specifieke bepaling geen mogelijkheid biedt om tegen die hinder op te treden.

3.1. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit is, gelet op de nota van toelichting daarbij (Stb. 2011, 416, blz. 342-343), een restbepaling die het bevoegd gezag kan toepassen indien het naar zijn oordeel noodzakelijk is op te treden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder, en meer specifieke bepalingen geen mogelijkheid bieden op te treden. De wetgever heeft er bij het vaststellen van artikel 2.18, eerste lid, aanhef, onderdeel a, van het Activiteitenbesluit voor gekozen dat bij het bepalen van het geluidniveau het stemgeluid van personen op terreinen zoals het terras buiten beschouwing blijft. Voor deze vorm van geluid kan daarom slechts in uitzonderlijke gevallen worden aangenomen dat zich overlast, als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit, voordoet (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 1 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3568).

Het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de door [appellant] en anderen ervaren overlast afkomstig van het stemgeluid van personen op het terras niet zodanig is dat de horecagelegenheid daardoor in strijd handelt met artikel 7.22 van het Bouwbesluit. Het college heeft onder meer in de periode van 22 augustus 2017 tot en met 18 september 2017 geluidmetingen laten verrichten, in welke periode de bewoner van Uiverweide 13 een geluidmeter aan zijn gevel kon activeren wanneer hij geluidoverlast ervoer. Dat heeft hij gedaan op 25 augustus 2017, op 30 augustus 2017 en op 3 september 2017. Uit het van deze metingen opgemaakte rapport, waarvan [appellant] en anderen de bevindingen niet hebben bestreden, blijkt dat bij deze metingen, waarbij ook het stemgeluid van bezoekers van het terras is meegenomen, geen overschrijdingen van de geluidnormen van het Activiteitenbesluit zijn geregistreerd. Ook uit het door [appellant] en anderen overgelegde rapport over de geluidbelasting van de horecagelegenheid van Sain milieuadvies van 13 maart 2015 blijkt, zoals het college terecht heeft opgemerkt in onder meer zijn schriftelijke uiteenzetting van 9 maart 2018, niet dat de geluidnormen van het Activiteitenbesluit zijn overtreden. Immers bevat dat rapport geen daadwerkelijke meetresultaten maar alleen berekeningen van de geluidbelasting uitgaande van de activiteiten die plaatsvinden bij een volgens de opsteller van het rapport redelijkerwijs te verwachten maximale bedrijfsvoering.

Gelet op het voorgaande biedt artikel 7.22 van het Bouwbesluit geen grondslag om handhavend op te treden tegen het stemgeluid van personen op het terras.

Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond.

Het beroep van [appellant] en anderen tegen het besluit op bezwaar van 28 februari 2018

5. Bij besluit van 28 februari 2018 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak voor zover deze ziet op het pand van de horecagelegenheid, opnieuw beslist op het door [appellant] en anderen gemaakte bezwaar. Dit besluit is, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, ook onderwerp van dit geding.

6. [appellant] en anderen betogen dat het college in het besluit op bezwaar van 28 februari 2018 ten onrechte niet tot handhaving is overgegaan. Zij betogen daartoe dat het college in het besluit erkent dat de geluidvoorschriften uit het Activiteitenbesluit zijn overtreden en dat het college daarom handhavend moet optreden. De geluidmetingen die het college in het besluit heeft vermeld zijn van na het besluit van 10 mei 2016 en kunnen daarom niet aan het besluit ten grondslag worden gelegd, aldus [appellant] en anderen.

6.1. Artikel 7:11, eerste lid, van de Awb luidt:

"Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats."

Het tweede lid luidt:

"Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit."

6.2. Artikel 7:11, eerste lid, van de Awb bepaalt dat op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat het besluit op bezwaar wordt genomen met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van dat besluit. Dit uitgangspunt geldt ook in een situatie als hier aan de orde, waarin na vernietiging een nieuw besluit op bezwaar moet worden genomen. In bijzondere gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Een zodanig bijzonder geval doet zich hier niet voor. Het college heeft de resultaten van geluidmetingen die zijn verricht na het besluit van 10 mei 2016 aan het besluit op bezwaar van 28 februari 2018 ten grondslag kunnen leggen.

In zoverre faalt het betoog.

6.3. In hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat vóór 30 juni 2015 in het pand van de horecagelegenheid ten minste eenmaal de geluidvoorschriften van het Activiteitenbesluit zijn overtreden. Er bestaat geen aanleiding om er niet vanuit te gaan dat er een overtreding is geweest en dat het college daarom bevoegd was om handhavend op te treden.

6.4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6.5. Het college heeft bij het besluit op bezwaar van 28 februari 2018 afgezien van handhaving. Daartoe heeft het college opgemerkt dat bij verschillende in de periode van 4 juni 2015 tot aan het besluit verrichte geluidmetingen in het pand nooit overschrijdingen van de geluidnormen zijn geconstateerd en dat daarom geen actuele dreiging van overtredingen bestaat. Ook heeft het college opgemerkt dat omwonenden ter zitting van de rechtbank van 5 oktober 2017 hebben verklaard dat zij al geruime tijd geen geluidoverlast meer ondervinden vanuit het pand. [appellant] en anderen hebben dat ter zitting van de Afdeling bevestigd. Verder heeft het college bij zijn besluit in aanmerking genomen dat de horecagelegenheid zelf al structurele maatregelen heeft getroffen om geluidoverlast vanuit het pand tegen te gaan. Om toekomstige overschrijding van de geluidnormen in het pand te voorkomen heeft het college bovendien de getroffen maatregelen bij separaat besluit van 28 februari 2018 met maatwerkvoorschriften verplicht gesteld. Zo is de horecagelegenheid de verplichting opgelegd de geluidapparatuur in het pand van geluidbegrenzers te voorzien waarmee moet worden voldaan aan bepaalde maximale geluidniveaus. Ook moeten volgens de maatwerkvoorschriften de deuren in de buitengevel van het pand en de deuren van de ruimten met geluidapparatuur zelfsluitend zijn. Ter zitting van de Afdeling heeft [exploitant] toegelicht dat de geluidbegrenzers zijn geplaatst en verzegeld en dat het college deze heeft gecontroleerd. De geluidbegrenzers zijn zo ingesteld dat het geluidniveau automatisch daalt wanneer een buitendeur opengaat en bovendien zijn de deuren voorzien van drangers, aldus [exploitant].

6.6. Onder voormelde omstandigheden zou het alsnog vanwege overtreding van de geluidvoorschriften vóór het besluit van 30 juni 2015 overgaan tot handhavend optreden bij het besluit van 28 februari 2018 onevenredig zijn.

Ook dit deel van het betoog faalt.

7. Het beroep tegen het besluit op bezwaar van 28 februari 2018 is ongegrond.

Het beroep van [appellant] en anderen tegen het besluit tot het opleggen van maatwerkvoorschriften van 28 februari 2018

8. Het besluit van 28 februari 2018 waarbij aan de horecagelegenheid maatwerkvoorschriften zijn opgelegd, is geen besluit op het handhavingsverzoek van [appellant] en anderen en strekt niet tot intrekking, wijziging of vervanging van het besluit van 10 mei 2016. Het is daarom geen besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van die wet, dat van rechtswege mede onderwerp is van het geding in hoger beroep, maar een primair besluit. De gronden die [appellant] en anderen tegen dit besluit hebben aangevoerd, dienen te worden aangemerkt als bezwaar tegen dat besluit, waarop het college alsnog een besluit dient te nemen.

8.1. De Afdeling zal het beroepschrift, voor zover dat is gericht tegen het besluit van 28 februari 2018 waarbij aan de horecagelegenheid maatwerkvoorschriften zijn opgelegd, met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb ter behandeling als bezwaarschrift doorsturen naar het college.

Proceskosten

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de uitspraak, voor zover aangevallen;

II. verklaart het beroep van [appellant] en anderen tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Wageningen van 28 februari 2018, kenmerk Externen - ODDV/18.0100586, ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.C. Kranenburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Dijken, griffier.

w.g. Kranenburg w.g. Van Dijken
lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2018

595.