Uitspraak 201706123/1/A2

201706123/1/A2.
Datum uitspraak: 11 juli 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Geobox B.V., gevestigd te Halsteren, gemeente Bergen op Zoom,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 16 juni 2017 in zaak nr. 17/657 in het geding tussen:

Geobox

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (hierna: het college).

Procesverloop

Bij besluit van 25 juli 2016 heeft het college de aanvraag van Geobox om subsidie in het kader van de Subsidieregeling MKB innovatiestimulering topsectoren Zuid-Nederland 2015 (hierna: de Subsidieregeling) afgewezen.

Bij besluit van 11 januari 2017 heeft het college het door Geobox daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 juni 2017 heeft de rechtbank het door Geobox daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Geobox hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Geobox heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2018, waar Geobox, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], vergezeld door [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. P.J.C. Brekelmans-van Aert, mr. P.M.C. van Driel-Faasen en drs. P.J.A. Heuts, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding en besluitvorming

1. In 2015 hebben de colleges van gedeputeerde staten van Zeeland, Noord-Brabant en Limburg de Subsidieregeling MKB innovatiestimulering topsectoren Zuid-Nederland 2015 (hierna: Subsidieregeling MIT Zuid) vastgesteld. De Subsidieregeling MIT Zuid wordt uitgevoerd door Stimulus Programmamanagement, een afdeling van de provincie Noord-Brabant. Het college van die provincie is het bevoegd gezag inzake besluiten op subsidieaanvragen.

2. Op grond van de Subsidieregeling MIT Zuid kan jaarlijks onder meer subsidie worden aangevraagd voor projecten gericht op het verkrijgen van een innovatieadviesdienst en het uitvoeren van een haalbaarheidsproject. Subsidieaanvragen konden vanaf 10 mei 2016 via het Stimulus webportaal worden ingediend. Het subsidieplafond was vastgesteld op € 3.190.802,00 en zou, ingevolge de Subsidieregeling MIT Zuid, worden verdeeld op volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen.

3. Bij besluit van 19 juli 2016 hebben Gedeputeerde Staten van Zeeland, Noord-Brabant en Limburg de Derde Wijzigingsregeling vastgesteld. Bij deze regeling zijn de regels voor rangschikking van de subsidieaanvragen in geval het subsidieplafond dreigt te worden overschreden met terugwerkende kracht tot 10 mei 2016 gewijzigd.

4. Geobox heeft in het kader van de openstelling 2016 van de Subsidieregeling MIT Zuid op 10 mei 2016 subsidie aangevraagd voor het project GEOKASTECH. Bij het besluit van 25 juli 2016, gehandhaafd bij het besluit van 11 januari 2017, heeft het college de aanvraag van Geobox afgewezen, omdat het subsidieplafond reeds was bereikt. Het college heeft, mede onder verwijzing naar het advies van de hoor- en adviescommissie van 9 januari 2017, uiteengezet dat het webportaal waarop de subsidieaanvragen digitaal konden worden ingediend, op 10 mei 2016, de eerste dag van de openstelling 2016, niet naar behoren bleek te werken. Niet alle aanvragers konden hun aanvraag op het door hen gewenste tijdstip indienen, waardoor aanvragers geen eerlijke en gelijke kansen hebben gekregen om een gunstige plaats in de rangorde te bemachtigen. De geregistreerde indieningstijdstippen geven geen goed beeld van de rangorde indien het systeem wel naar behoren had gefunctioneerd. Dit heeft ertoe geleid dat geen goede, transparante en eerlijke rangschikking op basis van volgorde van binnenkomst mogelijk was en niet met zekerheid kon worden vastgesteld op welk moment het subsidieplafond zou worden overschreden. Omdat het subsidieplafond vanwege grote toeloop op de Subsidieregeling MIT Zuid op 10 mei 2016 dreigde te worden overschreden, is om 12.00 uur besloten dat de rangschikking zou worden bepaald door middel van loting door een notaris. Hierover is om 12.00 uur op de website van Stimulus en om 13.00 uur op het Stimulus webportaal een bericht geplaatst. In dit bericht staat verder dat aanvragers die hun aanvraag die dag zagen stranden in het systeem, alsnog in de gelegenheid worden gesteld hun aanvraag tot uiterlijk 23.59 uur die dag per e-mail in te dienen of persoonlijk af te geven of te bezorgen bij Stimulus Programmamanagement. Geobox is bij de loting, die plaatsvond op 13 mei 2016, op plaats 222 geëindigd in de rangschikking en viel daarmee buiten het subsidieplafond. De aanvraag van Geobox is daarom niet meer inhoudelijk beoordeeld.

Het college heeft opgemerkt dat de Subsidieregeling MIT Zuid niet in een oplossing voorzag voor deze situatie. Rangschikking door middel van loting is mogelijk gemaakt op grond van artikel 2.9, derde lid, onder b, van de Subsidieregeling MIT Zuid. Dit artikellid is op 19 juli 2016 ingevoerd bij de Derde Wijzigingsregeling, waaraan terugwerkende kracht is toegekend tot en met 10 mei 2016. De wijziging van de methode van rangschikking hangende de besluitvormingsprocedure met terugwerkende kracht levert een schending van het rechtzekerheidsbeginsel op, maar dat is, gegeven de omstandigheden, in dit geval gerechtvaardigd, omdat rangschikking zonder loting zou leiden tot willekeur. Geobox is daarnaast slechts beperkt in haar belangen geschaad, doordat zij al rekening moest houden met de mogelijkheid van rangschikking door loting als er op de dag dat het subsidieplafond zou worden overschreden tenminste één aanvraag per post zou zijn ingediend, aldus het college.

Wettelijk kader

5. Artikel 4:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:

"1. Bij of krachtens wettelijk voorschrift wordt bepaald hoe het beschikbare bedrag wordt verdeeld.

2. Bij de bekendmaking van het subsidieplafond wordt de wijze van verdeling vermeld."

Artikel 2.7 van de Subsidieregeling MIT Zuid luidt:

"Gedeputeerde Staten stellen het subsidieplafond voor subsidies als bedoeld in artikel 2.1 voor de periode, genoemd in artikel 2.6, vast op € 3.190.802."

Artikel 2.9 luidde voor de Derde Wijzigingsregeling als volgt:

"1. Het subsidieplafond als bedoeld in artikel 2.7, wordt verdeeld op volgorde van binnenkomst van de subsidieaanvragen.

[…]

3. Dreigt het subsidieplafond op enig tijdstip te worden overschreden, dan vindt rangschikking plaats door middel van loting:

a. van de op dat tijdstip binnengekomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag alleen aanvragen digitaal binnenkomen;

b. van de op die dag binnengekomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag zowel aanvragen per post als aanvragen digitaal binnenkomen."

Na de invoering van de Derde Wijzigingsregeling luidt artikel 2.9, derde lid, als volgt:

"Dreigt het subsidieplafond op enig tijdstip te worden overschreden, dan vindt rangschikking plaats door middel van loting:

a. van de op dat tijdstip binnengekomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag alleen aanvragen digitaal binnenkomen;

b. van de op die dag binnenkomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag alleen aanvragen digitaal binnenkomen en er zich technische storingen voordoen in het digitale systeem;

c. van de op die dag binnengekomen volledige subsidieaanvragen, indien op die dag zowel aanvragen per post als aanvragen digitaal binnenkomen."

Aangevallen uitspraak

6. De rechtbank heeft onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling (uitspraken van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 en 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86) geoordeeld dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. De rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Naar het oordeel van de rechtbank geldt deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie, waarin sprake is van een verdeling van schaarse subsidiemiddelen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college in dit geval terugwerkende kracht aan de Derde Wijzigingsregeling heeft mogen toekennen en heeft mogen bepalen dat tot de gekozen wijze van loting werd overgegaan. De rechtbank heeft voor dit oordeel van belang geacht dat aanvragers als gevolg van technische problemen van het webportaal - buiten hun toedoen - niet meer op het door hen gewenste moment hun subsidieaanvraag konden indienen. Hierdoor hebben aanvragers geen gelijke kansen gehad bij de indiening van hun aanvragen en kon redelijkerwijs niet meer worden uitgegaan van de volgorde van binnenkomst. Het door het systeem geregistreerde tijdstip van indiening gaf immers geen representatief beeld meer van het tijdstip waarop aanvragers hun aanvraag, zonder falen van het systeem, zouden hebben ingediend. Het college heeft daarom mogen bepalen dat de oorspronkelijke voorziene procedure "wie het eerst komt, die het eerst maalt" niet werd gevolgd.

De gekozen rangschikking door middel van loting voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan de hiervoor genoemde norm. De rangschikking strekt immers tot het realiseren van gelijke kansen voor alle potentiële aanvragers, omdat geen van de aanvragers in een betere uitgangspositie ten opzichte van de ander wordt geplaatst. Daarbij acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat ook de aanvragen die per e-mail of WeTransfer zijn ingediend tot de loting zijn toegelaten. Door het technisch falen van het webportaal kon, ondanks de mededeling dat aanvragen uitsluitend via dat webportaal moesten worden ingediend, aanvragers in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat zij hun aanvraag op andere wijze hebben ingediend, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

7. Geobox betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college door de wijziging met terugwerkende kracht van de Subsidieregeling MIT Zuid het rechtzekerheidsbeginsel heeft geschonden, terwijl hiervoor geen rechtvaardiging bestaat. Geobox stelt dat het, ondanks het falende systeem, op basis van datum-tijdafstempeling van de via het webportaal, e-mail of WeTransfer ontvangen aanvragen, mogelijk was om een rangschikking te maken op volgorde van binnenkomst. Ter zitting bij de rechtbank is namelijk duidelijk geworden dat er geen stukken per post zijn ontvangen. Doordat Stimulus geen inzicht geeft in de datum-tijdafstempeling blijft het onduidelijk of er noodzaak bestond om de Derde Wijzigingsregeling met terugwerkende kracht in te voeren en de voorziene procedure "wie het eerst komt, die het eerste maalt" te vervangen door een loting. Geobox stelt dat zij door de wijziging ten onrechte is benadeeld, nu op basis van het registratienummer dat aan de door Geobox ingediende aanvraag is toegekend aannemelijk is dat de aanvraag van Geobox in aanmerking zou zijn gekomen voor inhoudelijke beoordeling en dat de aanvraag zou zijn toegewezen. Verder stelt Geobox dat het niet aannemelijk is dat een deel van de aanvragers werd toegelaten tot het webportaal en een ander deel van de aanvragers niet en dat dit volstrekt willekeurig zou plaatsvinden. Dit is een uitlating van Stimulus die niet gedekt wordt door het rapport van Stachanov Solutions en Services B.V. (hierna: Stachanov), aldus Geobox.

7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86) geldt in het Nederlandse recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze rechtsnorm ook in de hier aan de orde zijnde situatie van toepassing is, omdat sprake is van verdeling van schaarse subsidiemiddelen.

7.2. Uit het rechtszekerheidsbeginsel vloeit voort dat de regels voor het verdelen van de subsidie voorafgaand aan het aanvraagtijdvak vastgesteld en bekend gemaakt dienen te worden. Een wijziging met terugwerkende kracht past daar niet in. In dit geval zou de onverkorte toepassing van het hier aan de orde zijnde rechtszekerheidsbeginsel evenwel een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel als onder 7.1 omschreven inhouden. Het college heeft door de gekozen wijze van loting in overeenstemming met de onder 7.1. genoemde rechtsnorm gehandeld. Op 10 mei 2016 dreigde het subsidieplafond te worden overschreden. Bij een beoordeling op volgorde van binnenkomst was het daarom van cruciaal belang op welk tijdstip op 10 mei 2016 de aanvraag zou zijn ingediend. Bij de verdeling van de subsidiemiddelen kon echter niet meer van de volgorde van binnenkomst worden uitgegaan, omdat aanvragers door technische problemen van het Stimulus webportaal geen invloed hadden op het door hen gewenste tijdstip waarop zij de aanvraag wilden indienen. De geregistreerde indieningstijdstippen gaven daarom geen goed beeld van de rangschikking die zou zijn ontstaan indien het systeem naar behoren had gefunctioneerd. Het college heeft dit op basis van eigen onderzoek, contact met aanvragers en het rapport van Stachanov, voldoende aannemelijk gemaakt. Doordat geen eerlijke rangschikking op basis van volgorde van binnenkomst beschikbaar was die recht deed aan het beginsel van gelijke kansen voor alle aanvragers, kon niet worden vastgesteld op welk tijdstip het subsidieplafond zou worden overschreden en welke aanvragers, gelet op artikel 2.9, derde lid, aanhef en onder a, van de Subsidieregeling MIT Zuid, bij de loting dienden te worden betrokken. Het college is daarom terecht op de gekozen wijze van loting overgegaan. Daarmee hebben alle aanvragers weer gelijke kansen gekregen. Door terugwerkende kracht aan de Derde Wijzigingsregeling toe te kennen is de loting van een juridische grondslag voorzien. Voor zover rangschikking op volgorde van binnenkomst mogelijk was, stond tevens vast dat aanvragers eerdere mislukte en niet geregistreerde pogingen hebben gedaan om een aanvraag in te dienen. Aan deze rangschikking kan daarom niet de waarde worden gehecht die Geobox hieraan gehecht wil zien. Het betoog van Geobox, dat zijn aanvraag op basis van het registratienummer in aanmerking komt voor een inhoudelijke beoordeling en voor toewijzing van de subsidie faalt, nu aan dit registratienummer niet meer de plaats in de rangorde op volgorde van binnenkomst kon worden ontleend. Juist om die reden kon de volgorde van binnenkomst niet langer als uitgangspunt worden genomen.

Het betoog faalt.

8. Geobox betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er sprake was van vooringenomenheid of mogelijke voorinformatie over de aanvragen bij het college of de betrokken Stimulus medewerkers. Geobox voert hiertoe aan dat ter zitting bij de rechtbank door het college zou zijn gesteld dat bij de beslissing tot loting onder meer werd betrokken dat er indieners waren met hele goede voorstellen die dreigden te worden uitgesloten.

8.1. Naar het oordeel van de Afdeling bieden het dossier en het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank geen aanknopingspunten voor deze stelling. Uit het proces-verbaal van de zitting volgt slechts dat het college heeft toegelicht dat ook in het geval dat niet tot loting over zou zijn gegaan er procedures zouden zijn gestart door aanvragers waarvan de aanvraag zou zijn afgewezen terwijl die aanvragen anders kans hadden gemaakt te worden toegewezen. Hieruit volgt niet dat er bij het college sprake was van vooringenomenheid of mogelijke voorinformatie over de aanvragen.

Het betoog faalt.

9. Geobox betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college onzorgvuldig en onbekwaam was in opzet en beheer van het webportaal. Dit betoog, wat daar verder van zij, betreft feitelijk handelen van personen werkzaam voor en in opdracht van het college en kan niet tot het oordeel leiden dat het besluit dat ter toets voorligt onrechtmatig is en daarom niet in stand kan blijven.

10. Reeds omdat geen sprake is van een onrechtmatig besluit, volgt uit artikel 8:91 van de Awb, dat de rechtbank het verzoek van Geobox om schadevergoeding terecht heeft afgewezen.

Conclusie

11. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.

w.g. Polak w.g. Lodder
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2018

17-856.