Uitspraak 201707690/1/A1

201707690/1/A1.
Datum uitspraak: 11 juli 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen,
2. [appellant sub 2], wonend te Amstelveen,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 augustus 2017 in zaak nr. 15/5345 in het geding tussen:

[partij] wonend te Amstelveen

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 15 juli 2015 heeft het college aan [appellant sub 2] omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een horecabedrijf/FastFood restaurant (McDonald's vestiging) met een bijbehorend parkeerterrein op het perceel nabij Zijdelweg 15 te Amstelveen.

Bij tussenuitspraak van 28 maart 2017 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld twee door haar in het besluit van 15 juli 2015 geconstateerde gebreken te herstellen.

Bij brief van 26 april 2017 heeft het college het besluit van 15 juli 2015 van een aanvullende motivering voorzien.

Bij uitspraak van 14 augustus 2017 heeft de rechtbank het door [partij] tegen het besluit van 15 juli 2015 ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven, met uitzondering van de openingstijden. Zij heeft voorts bepaald dat de openingstijden zijn als volgt: de vestiging van het McDonald's restaurant (met inbegrip van de McDrive) aan de Zijdelweg 15A te Amstelveen mag dagelijks tussen 07:00 uur en 24:00 uur geopend zijn. De rechtbank heeft bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

[partij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2018, waar het college, vertegenwoordigd door N. Lindeman en mr. Y.A.M. Dingemans, [appellant sub 2], bijgestaan door mr. Y.A. Mijhad, advocaat te Amsterdam, en [partij], bijgestaan door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Het bouwplan voorziet in het bouwen van een McDonald's, het aanleggen van een parkeerterrein en het plaatsen van een reclamemast. Naast het restaurant zal een Mc Drive op het perceel komen. Het bouwplan is voorzien achter het bestaande Shell-pompstation aan de Zijdelweg. [partij] woont op het perceel [locatie], naast het perceel waarop de McDonald's is voorzien. De toegangsweg naar het parkeerterrein loopt langs zijn perceel. [partij] kan zich met de vergunningverlening niet verenigen. Volgens hem leidt de aanwezigheid van de McDonald's tot een aantasting van zijn woon- en leefklimaat.

2. Bij besluit van 15 december 2010 heeft de raad van de gemeente Amstelveen besloten dat geen verklaring van geen bedenkingen nodig is, indien sprake is van een aanvraag om toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3˚, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht omgevingsvergunning (hierna: de Wabo) die betrekking heeft op een aanvraag die past binnen een (voor)ontwerp bestemmingsplan of een door de raad vastgestelde Nota van Uitgangspunten en die voorts voldoet aan het provinciaal ruimtelijk beleid.

3. Het bouwplan is in strijd met de ingevolge het bestemmingsplan "Legmeerpolder Zuid" op de gronden rustende bestemming "Agrarisch-Glastuinbouw". Het college heeft in afwijking van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3˚, van de Wabo omgevingsvergunning verleend. Volgens het college is een verklaring van geen bedenkingen niet vereist, omdat het bouwplan past binnen de door de raad op 25 september 2013 vastgestelde 'Startnotitie McDonald's Zijdelweg'.

4. In de Startnotitie zijn verschillende randvoorwaarden opgenomen waaraan de vestiging van de McDonald's moet voldoen om deze toelaatbaar te achten. Eén van die voorwaarden is dat de vestiging van de McDonald's 's nachts gesloten moet zijn. Tussen partijen is in geschil wat daaronder moet worden verstaan. Volgens [partij] betekent dat dat het restaurant tussen 24.00 uur en 7.00 uur gesloten moet zijn. Het college en [appellant sub 2] stellen zich op het standpunt dat de raad heeft beoogd aan te sluiten bij de openingstijden die in de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV) zijn opgenomen.

5. Bij tussenbeslissing van 11 april 2016 heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting, dat na de mondelinge behandeling op 5 april 2016 was gesloten, heropend en het college in de gelegenheid gesteld bij de raad na te vragen wat de raad ten tijde van de vaststelling van de Startnotitie heeft verstaan onder de zinsnede "'s nachts gesloten". Bij brieven van 28 april 2016 en 17 juni 2016 heeft het college verschillende vergaderstukken en een besluit van de raad van 15 juni 2016 overgelegd.

In de tussenuitspraak van 28 maart 2017 heeft de rechtbank overwogen dat de vergaderstukken geen uitsluitsel bieden over de vraag wat de raad destijds bedoeld heeft met de randvoorwaarde en welke openingstijden hij daarbij toen voor ogen had. Over het raadsbesluit van 15 juni 2016 heeft de rechtbank overwogen dat het hoogstens duidelijkheid verschaft over de wijze waarop de raad op 15 juni 2016 invulling heeft willen geven aan de zinsnede "'s nachts gesloten". Volgens de rechtbank verschaft het raadsbesluit geen duidelijkheid over de vraag wat de raad ten tijde van de vaststelling van de Startnotitie onder die zinsnede heeft verstaan, terwijl het daar in deze zaak nu juist over gaat. Omdat nog steeds onduidelijk is wat onder de zinsnede moet worden verstaan, heeft de rechtbank het begrip ingevuld aan de hand van de betekenis in het normaal spraakgebruik. Naar het oordeel van de rechtbank wordt onder "'s nachts" verstaan de tijdspanne tussen 24.00 uur en 7.00 uur. Dit betekent volgens de rechtbank dat de McDonald's, inclusief de McDrive, van 24.00 uur tot 7.00 uur gesloten moet zijn. Omdat het college zich op het standpunt stelt dat een verklaring van geen bedenkingen niet nodig is, omdat de vergunning is verleend in overeenstemming met de randvoorwaarden van de Startnotitie, moet de vergunning geacht te zijn verleend voor het oprichten van een restaurant dat tussen 24.00 uur en 7.00 uur geopend mag zijn. De rechtbank is van oordeel dat het college in dit geval de openingstijden in het besluit had moeten opnemen, maar dit ten onrechte heeft nagelaten. Volgens de rechtbank is het besluit op dit punt niet zorgvuldig voorbereid. Zij heeft het college op grond van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen.

Bij brief van 26 april 2017 heeft het college aangegeven dat, ter voorkoming van onduidelijkheden, het besluit van 15 juli 2015 wordt aangevuld door de sluitingstijden op te nemen. Vergunninghouder dient zich te allen tijde te houden aan de sluitingstijden voor openbare inrichtingen, zoals die zijn vastgelegd in artikel 2:29, eerste lid, van de APV.

In de uitspraak van 14 augustus 2017 heeft de rechtbank overwogen dat het college niet heeft vastgelegd dat de vestiging tussen 7.00 uur en 24.00 uur geopend mag zijn, maar toch aansluiting heeft gezocht bij de APV. Volgens de rechtbank heeft college het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek niet hersteld.

Beoordeling van de hoger beroepen

6. Het college en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank in de tussenuitspraak heeft miskend dat de raad met de zinsnede "'s nachts gesloten" heeft beoogd aan te sluiten bij de openingstijden in de APV. Volgens het college is de APV een door de raad vastgestelde verordening. De raad heeft zich daarin uitgesproken over de openingstijden die hij voor openbare inrichtingen wenst te hanteren. Volgens het college en [appellant sub 2] is het niet de intentie van de raad geweest om de openingstijden van de McDonald's te beperken. Dit wordt volgens het college en [appellant sub 2] bevestigd door het raadsbesluit van 15 juni 2016, waarin de raad uitdrukkelijk heeft uitgesproken dat het met de zinsnede heeft willen aansluiten bij de APV. Door haar interpretatie boven die van de raad te stellen, is de rechtbank volgens [appellant sub 2] ten onrechte op de stoel van het bestuursorgaan gaan zitten.

6.1. Artikel 2:29, eerste lid, van de APV luidt:

"Openbare inrichtingen zijn gesloten op maandag tot en met vrijdag tussen 02.00 uur en 07.00 uur, en op zaterdag, zondag en reguliere feestdagen tussen 03.00 uur en 07.00 uur."

6.2. In de Startnotitie is vermeld dat de vestiging van de McDonald's 's nachts gesloten moet zijn. Er is in die Startnotitie niet vermeld wat daaronder moet worden verstaan. De rechtbank heeft het college en [appellant sub 2] terecht niet gevolgd in hun stelling dat in de Startnotitie met de randvoorwaarde is beoogd aan te sluiten bij de openingstijden zoals die in de APV zijn opgenomen. De omstandigheid dat, zoals het college aanvoert, de raad zich in de APV heeft uitgesproken over de door hem gewenste openingstijden voor openbare inrichtingen is daarvoor onvoldoende. Uit de Startnotitie blijkt niet dat is beoogd bij de openingstijden in de APV aan te sluiten en, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bieden de door het college overgelegde vergaderstukken en het besluit van de raad van 15 juni 2016 daarover geen uitsluitsel. Zoals de rechtbank heeft overwogen, biedt het besluit van de raad hoogstens duidelijkheid over de wijze waarop de raad op dat moment invulling heeft willen geven aan de zinssnede "'s nachts gesloten" en niet over de vraag wat de raad daaronder ten tijde van het vaststellen van de Startnotitie verstond. De rechtbank heeft de zinsnede "'s nachts gesloten" daarom terecht ingevuld aan de hand van de betekenis in het normaal spraakgebruik. Zij is daarmee, anders dan [appellant sub 2] betoogt, niet op de stoel van het bestuursorgaan gaan zitten. Hoewel het aan het bestuursorgaan is om het begrip "'s nachts gesloten" uit te leggen, is het aan de rechtbank om te beoordelen of die uitleg redelijk is. Naar het oordeel van de Afdeling wordt er in het normaal spraakgebruik niet van uitgegaan dat de nacht doordeweeks om 02.00 uur en in het weekend om 03.00 uur begint. De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat de nacht in ieder geval begint om 24.00 uur.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de randvoorwaarde in de Startnotitie terecht zo uitgelegd dat de vestiging van de McDonald's, inclusief de McDrive, vanaf 24.00 uur tot 7.00 uur gesloten is. Nu het college het in deze zaak niet noodzakelijk heeft geacht om een verklaring van geen bedenkingen te vragen aan de raad, omdat de omgevingsvergunning is verleend in overeenstemming met de randvoorwaarden in de notitie, heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat de omgevingsvergunning geacht moet zijn verleend voor het oprichten van een McDonald's restaurant dat tussen 7.00 uur en 24.00 uur geopend mag zijn.

Het betoog faalt.

7. Het college betoogt voorts dat de rechtbank in de tussenuitspraak ten onrechte heeft overwogen dat een voorschrift over de openingstijden aan de vergunning moet worden verbonden. Het voert in dit verband aan dat ingevolge artikel 2.22, tweede lid, van de Wabo voorschriften aan de vergunning kunnen worden verbonden, indien toepassing is gegeven aan artikel 2.27, vierde lid, van de Wabo. Aan dat artikel is evenwel geen toepassing gegeven. Het voert verder aan dat het verbinden van een voorschrift aan de omgevingsvergunning geen toegevoegde waarde heeft, omdat de openingstijden verplicht worden opgenomen in de exploitatievergunning en de omgevingsvergunning zijn geldigheid verliest, indien het werk is uitgevoerd.

7.1. De rechtbank heeft overwogen dat het college in dit geval de openingstijden aan de omgevingsvergunning had moeten verbinden. De bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen zonder dat hiervoor eerst een verklaring van geen bedenkingen aan de raad is gevraagd, is, aldus de rechtbank, afhankelijk van de vraag of aan de randvoorwaarden is voldaan en daarmee dus afhankelijk van de openingstijden die worden vergund. In de Startnotitie is niet concreet aangegeven wat bedoeld is met de zinsnede "'s nachts gesloten". In de brief van het college van 22 maart 2016 is echter expliciet gesteld dat aan de randvoorwaarden van de Startnotitie is voldaan. Volgens de rechtbank bestaat in dit specifieke geval, ter waarborg dat inderdaad ook aan de randvoorwaarde "'s nachts gesloten" is voldaan, een noodzaak dat in het besluit is opgenomen aan welke openingstijden het McDonald's restaurant zich moet houden.

7.2. De Afdeling ziet in het aangevoerde geen grond voor het oordeel dat de rechtbank dit ten onrechte heeft overwogen.

Het betoog van het college dat het verbinden van voorschriften in dit geval geen toegevoegde waarde heeft, omdat de omgevingsvergunning haar geldigheid verliest, indien het werk is uitgevoerd, volgt de Afdeling niet. De omgevingsvergunning, voor zover deze is verleend om het gebruik in strijd met het bestemmingsplan mogelijk te maken, verliest haar geldigheid na voltooiing van de bouw van het restaurant niet. De vergunning blijft het gebruik in afwijking van het bestemmingsplan toestaan, totdat een nieuw bestemmingsplan wordt vastgesteld. Het betoog dat het opnemen van openingstijden geen toegevoegde waarde heeft, omdat de openingstijden verplicht moeten worden opgenomen in de exploitatievergunning, volgt de Afdeling evenmin, reeds omdat in de bij besluit van 21 november 2016 verleende exploitatievergunning niet de door de rechtbank vastgestelde openingstijden zijn opgenomen, maar voor de openingstijden is aangesloten bij de openingstijden in de APV .

Dat geen toepassing is gegeven aan artikel 2.27, vierde lid, van de Wabo, betekent, anders dan het college betoogt, niet dat daarom niet op grond van artikel 2.22, tweede lid, van de Wabo voorschriften aan de vergunning kunnen worden verbonden. De verwijzing naar artikel 2.27, vierde lid, van de Wabo houdt slechts in dat, indien toepassing is gegeven aan dat artikellid, de voorschriften die in de verklaring van geen bedenkingen zijn opgenomen ook aan de omgevingsvergunning moeten worden verbonden.

Het betoog faalt.

8. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat de rechtbank in de einduitspraak ten onrechte heeft overwogen dat het gebrek niet is hersteld. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak, anders dan [appellant sub 2] aanvoert, het college niet de ruimte gegeven om in een nieuw besluit voor de openingstijden aan te sluiten bij de in de APV vermelde tijden. De rechtbank heeft overwogen dat de randvoorwaarde zo moet worden uitgelegd dat de vestiging van het restaurant, inclusief de McDrive, tussen 24:00 uur en 7:00 uur gesloten is. Nu het college ter uitvoering niet van die tijden is uitgegaan, is het gebrek niet hersteld.

Conclusie

9. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Het college dient ten aanzien van [partij] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen tot vergoeding van bij [partij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.

w.g. Polak w.g. Pieters
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2018

473.