Uitspraak 201605580/1/V6

201605580/1/V6.
Datum uitspraak: 15 februari 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juni 2016 in zaak nr. 15/6236 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 6 februari 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 16 juli 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 juli 2015 vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, de boete vastgesteld op € 8.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2016, waar [appellante], bijgestaan door mr. R.A.W.J. van Eijck, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 13 november 2014 houdt in dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden vreemdeling van Indonesische nationaliteit, in de periode van 1 januari 2011 tot en met 11 maart 2014, althans gedeelten daarvan, in de woning aan de [locatie] te [plaats] arbeid hebben verricht bestaande uit huishoudelijke dan wel schoonmaakwerkzaamheden. Voor deze werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

2. [appellante] voert aan dat de minister de Tweede Kamer bij bief van 26 mei 2014 (Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 474), heeft meegedeeld in de Wav een waarschuwingsbevoegdheid te introduceren en het beleid met betrekking tot de waarschuwing nader uit te werken. Tevens zal hij bezien hoe het matigingsbeleid zal worden aangepast. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister deze toezegging niet is nagekomen.

2.1. De minister heeft de boetes berekend volgens de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (hierna: de Beleidsregel 2015). Volgens dat beleid gold voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetenormbedrag van € 12.000,00, dan wel € 6.000,00 als de werkgever een natuurlijke persoon is. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, het boetenormbedrag van € 12.000,00 teruggebracht tot € 8.000,00. Dit betekent dat voor een natuurlijk persoon als werkgever voortaan een boetenormbedrag van € 4.000,00 wordt gehanteerd. De boetenormbedragen in de Beleidsregel 2015 zijn gelijk aan die uit de Beleidsregel 2013. Daarom heeft de rechtbank de boete voor de door [appellante] begane overtredingen bepaald op € 8.000,00.

Bij besluit van 7 juli 2016, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043; hierna: de Beleidsregel 2016), heeft de minister het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav nader gedifferentieerd. Daarbij heeft hij een waarschuwingsbevoegdheid opgenomen waarvan hij gebruik maakt in geval de vreemdeling rechtmatig in Nederland verblijft. Voorts heeft hij het boetenormbedrag voor een natuurlijk persoon als werkgever die een huishoudelijke of persoonlijke dienst laat verrichten, teruggebracht tot € 2.000,00, waarbij de boete volgens artikel 2, aanhef en onder b, van de Beleidsregel 2016 wordt verhoogd met 50% als de vreemdeling illegaal in Nederland verblijft. In de toelichting is vermeld dat op een voor de inwerkingtreding van de Beleidsregel 2016 begane overtreding, waarvoor een nog niet in rechte vaststaande boete is opgelegd en waarvoor op grond van de Beleidsregel 2016 een lagere boete zou gelden, de voor de overtreder meest gunstige bepaling wordt toegepast.

[appellante] heeft als natuurlijke persoon een huishoudelijke dienst laten verrichten. Omdat het voor deze overtreding in de Beleidsregel 2016 neergelegde boetenormbedrag lager is dan het voorheen geldende bedrag, is de Beleidsregel 2016 voor [appellante] gunstiger. Derhalve moet de boete worden berekend conform de Beleidsregel 2016, zodat de Afdeling uitgaat van een boetenormbedrag van € 2.000,00. Omdat de vreemdelingen illegaal in Nederland verbleven wordt het boetenormbedrag voor deze overtredingen met 50% verhoogd tot € 3.000,00.

Gelet op het vorenstaande moet voor [appellante] volgens de Beleidsregel 2016 worden uitgegaan van een boete van € 6.000,00. De minister heeft in zijn verweerschrift en ter zitting verklaard zich niet te verzetten tegen een matiging van de boete tot € 6.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.

Het betoog slaagt in zoverre.

2.2. Met de vaststelling van de Beleidsregel 2016 is de minister de door [appellante] bedoelde toezegging nagekomen. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de minister in dit geval had moeten volstaan met een waarschuwing, waarin de Beleidsregel 2016 inmiddels voorziet, faalt het betoog, reeds omdat de vreemdelingen illegaal in Nederland verbleven. Derhalve behoefde de minister, gelet op artikel 11, aanhef en onder d, in verbinding met artikel 2, aanhef en onder b, van de Beleidsregel 2016, niet te volstaan met een waarschuwing.

Het betoog faalt in zoverre.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij het opleggen van de boete heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen ten behoeve van meer werkgevers huishoudelijke dan wel schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht, maar de minister niet aan alle werkgevers een boete heeft opgelegd. De minister heeft volgens haar niet gemotiveerd waarom in drie gevallen geen boete is opgelegd.

3.1. Indien bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav meer werkgevers zijn betrokken bij wie de vreemdelingen arbeid hebben verricht, betekent het enkele feit dat de minister aan enkele van die werkgevers geen boete oplegt, niet dat hij de andere werkgevers daarom niet zou mogen beboeten. De minister is immers bevoegd - en onder omstandigheden verplicht - om in individuele gevallen van boeteoplegging af te zien, ook al heeft de Inspectie SZW een overtreding geconstateerd. Om de consistentie bij de uitoefening van die bevoegdheid te bewaken en derhalve te bewerkstelligen dat hij niet handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel moet de minister dan wel inzichtelijk maken hoe en waarom hij van die bevoegdheid in het voorliggende geval heeft gebruikgemaakt.

De minister heeft ter zitting bij de rechtbank verklaard dat 30 zaken zijn onderzocht en in drie zaken geen boete is opgelegd omdat hij over onvoldoende bewijs beschikte dat in die zaken artikel 2, eerste lid, van de Wav was overtreden. Derhalve heeft de minister bij het opleggen van een boete aan [appellante], anders dan zij betoogt, niet in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. [appellante] voert aan dat de staandehouding van de vreemdelingen onrechtmatig was, omdat op dat moment geen vermoeden bestond van onrechtmatig verblijf. Derhalve had de minister de door [vreemdeling A] in dat verband afgelegde verklaringen niet aan de boete ten grondslag mogen leggen. Bovendien bevindt het proces-verbaal van aanhouding van [vreemdeling B] zich niet in het dossier. [appellante] voegt hieraan toe dat het niet aan de rechtbank is om achteraf vast te stellen of het gebruikte bewijsmateriaal rechtmatig verkregen is, maar aan de minister om dit voorafgaande aan het opleggen van een boete te doen. Gelet hierop, en omdat het Officier van Justitie daarvoor geen toestemming heeft geven, heeft de minister geen gebruik mogen maken van de informatie die is verkregen uit het tappen van de door [vreemdeling A] gebruikte telefoon, aldus [appellante]. Voorts bestond er geen noodzaak voor de Officier van Justitie de dossiers over te dragen aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, omdat hij zelf handhavend kan optreden.

4.1. De namen van de vreemdelingen zijn naar boven gekomen in een strafrechtelijk onderzoek naar mensensmokkel onder leiding van het Functioneel Parket te Rotterdam, in samenwerking met de inspectie SZW en de Afdeling Opsporing te Amsterdam. Uit het proces-verbaal van staandehouding van [vreemdeling A] blijkt dat hij door opsporingsambtenaren is aangetroffen in een woning, dat hij geen Nederlands sprak, aangaf dat hij is geboren in Indonesië en niet in het bezit was van een paspoort. De rechtbank heeft terecht overwogen dat hieruit een redelijk vermoeden van onrechtmatig verblijf bleek. Bij brief van 27 mei 2014 heeft een rechercheur van de Inspectie SZW aan de Officier van Justitie gevraagd de in dit onderzoek gevormde dossiers waarin verklaringen van ondervraagde personen, bevindingen van de ondervragers en tapgegevens van de door [vreemdeling A] gebruikte telefoon zijn opgenomen, over te dragen aan de Afdeling Arbeidsmarktfraude van de Inspectie SZW. De Officier van Justitie heeft op 28 mei 2014 op deze brief geschreven: "Akkoord". Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat deze dossiers met toestemming van de Officier van Justitie aan de minister zijn overgedragen en dat de minister de hierin opgenomen gegevens aan het boeterapport ten grondslag heeft mogen leggen. Ook voor het overige heeft de Afdeling geen aanwijzingen dat het bewijs in het strafrechtelijk onderzoek onrechtmatig is verkregen. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding voor het oordeel dat de minister verder onderzoek had moeten doen naar de vraag of het bewijs onrechtmatig was verkregen. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat, anders dan [appellante] betoogt, de Officier van Justitie thans niet bevoegd is handhavend op te treden bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt dat de minister ten onrechte een boete voor twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft opgelegd. Zij voert hiertoe louter aan dat, aangezien de vreemdelingen een echtpaar vormen, de rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte niet met een boete voor één overtreding heeft volstaan, aldus [appellante].

5.1. Artikel 1 van de Wav luidde ten tijde van belang als volgt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […..] b. werkgever: […..] 2o. De natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten; […..].'

Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt als volgt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […..].'

5.2. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

5.3. Aangezien beide vreemdelingen ten dienste van [appellante] arbeid hebben verricht, moet [appellante] worden aangemerkt als werkgever van beide vreemdelingen. Derhalve heeft de minister terecht een boete opgelegd voor twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het standpunt van [appellante] dat de minister in dit geval slechts een boete had mogen opleggen voor één overtreding omdat de vreemdelingen een echtpaar vormen, vindt geen steun in de wet.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt dat zij geen malafide werkgever is en dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Derhalve heeft de rechtbank de boete ten onrechte niet gematigd, aldus [appellante].

6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellante] heeft niet de van haar te vergen maximale zorg betracht om de overtreding te voorkomen. Zij heeft niet nagegaan of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Met de tewerkstelling van de vreemdelingen is gehandeld in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling, anders dan [appellante] betoogt, verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen de Wav eveneens beoogt tegen te gaan. Dat [appellante] vóór en ná de tewerkstelling van de vreemdelingen geen anderen huishoudelijke dan wel schoonmaakwerkzaamheden heeft laten verrichten, laat de inbreuk op de doelstellingen van de Wav onverlet. Gelet hierop kan de overtreding van de Wav [appellante]
geheel worden verweten. Dat [appellante] de Wav niet opzettelijk en niet eerder heeft overtreden en niet als malafide werkgever kan worden aangemerkt, noopt niet tot een ander oordeel, aangezien [appellante] in strijd met de belangrijkste doelstellingen van de Wav heeft gehandeld.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.1 is overwogen, worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 8.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de opgelegde boete vast te stellen op € 6.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 16 juli 2015.

8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juni 2016 in zaak nr. 15/6236, voor zover de rechtbank de aan [appellante] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 8.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV. bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro);

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 juli 2015, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2015.0416.001/BOB;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] te Den Haag in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 495,00 (zegge: vierhonderdvijfennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] te Den Haag het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 251,00 (zegge: tweehonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Verheij w.g. Groenendijk
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2017

164.