Uitspraak 201503855/1/A2

201503855/1/A2.
Datum uitspraak: 30 december 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A], wonend te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, [appellante B], en [appellante C], gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, (hierna: gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]),
appellanten,

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 december 2011 en de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 8 april 2015 in zaak nr. 11/1027 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder.

Procesverloop

Bij besluit van 2 november 2010 heeft het college een aanvraag van [appellant] om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.

Bij besluit van 10 mei 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 20 december 2011 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld het in die tussenuitspraak geconstateerde gebrek te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij uitspraak van 8 april 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 10 mei 2011 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is eveneens aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Apeldoorn, en het college, vertegenwoordigd door M.E. Wierstra en R. van den Belt, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO), zoals die bepaling ten tijde van belang luidde, kennen burgemeester en wethouders een belanghebbende op zijn aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe, voor zover hij ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd.

2. Voor de beoordeling van een aanvraag om vergoeding van planschade, als bedoeld in artikel 49 van de WRO, dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient het planologische regime na de wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar wat maximaal op grond van het oude planologische regime kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken.

3. Op 2 september 2009 heeft [appellant] het college onder meer verzocht om vergoeding van de planschade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het bestemmingsplan Landelijk gebied, tweede wijziging van de herziening van de voorschriften Windmolens in het bestemmingsplan Landelijk gebied 2000 van 27 april 2000 (hierna: het nieuwe bestemmingsplan). Ten tijde van de inwerkingtreding van dat plan op 13 december 2000 (hierna: de peildatum) was hij zakelijk gerechtigde van meerdere aan de [locatie 1] en [locatie 2] te Tollebeek gelegen agrarische percelen (hierna: de percelen) en twee op de percelen opgerichte windmolens. [appellant] was hij tevens exploitant van die windmolens. Aan de aanvraag om vergoeding van planschade heeft hij ten grondslag gelegd dat de planologische mogelijkheden voor het bouwen van windmolens in het nieuwe bestemmingsplan zijn vervallen en dat dit tot vermindering van de waarde van de grond en inkomstenderving heeft geleid.

4. In het besluit van 2 november 2010, gelezen in samenhang met een daarin ingelast advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ), heeft het college een vergelijking gemaakt tussen de planologische mogelijkheden van de percelen onder het nieuwe bestemmingsplan en het bestemmingsplan Landelijk gebied, herziening van de voorschriften Windmolens in het bestemmingsplan Landelijk gebied 1995 van 26 september 1995 (hierna: het oude bestemmingsplan). Uit deze planvergelijking is de conclusie getrokken dat [appellant] als gevolg van de planologische verandering niet in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren. Daartoe heeft het college uiteengezet dat het onder het oude bestemmingsplan mogelijk was op agrarische bouwpercelen solitaire windmolens met een ashoogte van 50 m en een tiphoogte van 70 m op te richten. Onder het nieuwe bestemmingsplan is dit niet meer toegestaan en zijn de op de peildatum bestaande windmolens onder het bij dat bestemmingsplan behorende overgangsrecht gebracht. Dit overgangsrecht is beperkt tot het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen van de bestaande windmolens. Het geheel herbouwen is slechts na een calamiteit toegestaan. Dit betekent dat de bestaande windmolens, na afschrijving in economische of technische zin, moeilijker of wellicht zelfs niet door de volgende generatie windmolens konden worden vervangen. Daarbij is het de vraag of bij terugplaatsing van gelijksoortige windmolens nog een optimale exploitatie mogelijk was. Gezien de beperkingen van het oude bestemmingsplan, waarbij een maximale ashoogte van 50 m was voorgeschreven, kan voorts de vraag gesteld worden of op termijn een rendabele exploitatie mogelijk was. In dit verband is van belang dat de toegestane maatvoering van de windmolens, zeker naar de maatstaven op de peildatum, als te bescheiden kan worden aangemerkt. De nieuwe generatie windmolens heeft een grotere ashoogte en rotordiameter om een rendabele exploitatie mogelijk te maken. Voor een rendabele exploitatie van grotere windmolens ter plaatse met een grotere capaciteit is bovendien een uitbreiding van de netcapaciteit noodzakelijk. Dit kan, afhankelijk van afstand van de windmolens tot het verdeelstation, tot aanzienlijke kosten leiden. Tegenover de beperkingen op de eigen percelen staat voorts dat als gevolg van de planologische verandering op de belendende agrarische percelen geen windmolens meer mogen worden opgericht. Gelet op het grote aantal agrarische bouwpercelen in de nabijheid, ontstaat door het nieuwe bestemmingsplan een aanmerkelijk gunstiger situatie wat betreft de exploitatie en windkansen van de twee bestaande windmolens, omdat in de nieuwe situatie windvang van windmolens op nabij gelegen bouwpercelen is uitgesloten.

Het college heeft geconcludeerd dat de planologische verandering, per saldo, niet tot een vermogensrechtelijk nadeel heeft geleid. Voorts valt volgens het college de gestelde inkomensschade als gevolg van het wegvallen van meer rendabel, maar nimmer aangevangen gebruik in de vorm van grotere windmolens niet onder de reikwijdte van het bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht, zodat bij de schadebepaling niet mag worden uitgegaan van het rendement van grotere windmolens. De op de peildatum bestaande exploitatie kon op grond van het overgangsrecht in beginsel worden voortgezet. Dit betekent dat dezelfde hoeveelheid elektriciteit kon worden opgewekt en dat de inkomensstroom in deze zin constant blijft. Na afschrijving van de bestaande windmolens kunnen vergelijkbare windmolens worden teruggeplaatst, uitgaande van hergebruik van de bestaande fundering, aldus het college.

5. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] aan de aanvraag om vergoeding van planschade mede ten grondslag heeft gelegd dat het niet langer kunnen oprichten van windmolens gevolgen voor de waarde van de percelen heeft en dat het college ten onrechte geen oordeel hierover heeft gegeven, zodat het besluit van 10 mei 2011 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) tot stand is gekomen.

Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft het college de SAOZ verzocht om daarop te reageren. Bij brief van 23 januari 2012 heeft de SAOZ te kennen gegeven dat is beoogd ook de eventuele vermindering van de waarde van de percelen in de advisering te betrekke[appellant A] behoudt overgangsrechtelijk dezelfde rechten en mogelijkheden, ook onder het nieuwe planologische regime, wat betreft het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen van de bestaande windmolens, zodat windmolens met een ashoogte tot 50 m op de percelen nog steeds aan de orde zijn en van een vermindering van de waarde van de percelen geen sprake is. Bij brief van 14 februari 2012 heeft het college, onder verwijzing naar de schriftelijke reactie van de SAOZ, een nadere motivering van het besluit van 10 mei 2011 gegeven.

6. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college inzichtelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan per saldo niet in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren en schade heeft geleden. Daartoe voert hij aan dat een redelijk denkend en handelend koper minder zal betalen voor gronden met windmolens die onder het overgangsrecht zijn gebracht. Voor zover de nieuwe generatie windmolens een veel grotere ashoogte en rotordiameter heeft ten behoeve van een rendabele exploitatie, zoals de SAOZ heeft gesteld, betekent dat niet dat kleinere windmolens op termijn per definitie niet rendabel zijn. Voorts voert hij aan dat het plaatsen van solitaire windmolens op belendende percelen geen negatief effect op de opbrengst van de bestaande molens heeft en dat hij derhalve geen voordeel heeft bij het vervallen van de planologische mogelijkheid om op belendende percelen solitaire windmolens op te richten. Voor zover het plaatsen van solitaire windmolens op belendende percelen een negatief effect op de opbrengst van de bestaande windmolens zou hebben gehad, zoals de SAOZ heeft gesteld, is niet inzichtelijk gemaakt dat het voordeel van het vervallen van die bouwmogelijkheid groter is dan het nadeel van de verminderde exploitatiemogelijkheden van de bestaande windmolens. Verder voert hij aan dat de in het kader van de toepassing van de Wet waardering onroerende zaken vastgestelde waarde (hierna: de WOZ-waarde) in de periode tussen 1 januari 2005 en 1 januari 2008 met ongeveer € 50.000,00 per perceel is gedaald.

6.1. Indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan volgens vaste jurisprudentie (onder meer uitspraak van de Afdeling van 25 januari 2012 in zaak nr. 201107796/1/A2) bij het nemen van een besluit op een aanvraag om vergoeding van planschade van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

6.2. Het advies van de SAOZ, gelezen in samenhang met de schriftelijke reactie van de SAOZ van 23 januari 2012, biedt op de in 6.1. bedoelde wijze inzicht in de feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat de planologische verandering voor [appellant] per saldo niet heeft geleid tot een planologische verslechtering waaruit voor vergoeding vatbare schade is voortgevloeid. Daarvoor was een begroting van de waardevermindering respectievelijk de waardevermeerdering in het onderhavige geval niet nodig, omdat die conclusie, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook zonder die begroting voldoende inzichtelijk en overtuigend is.

De SAOZ heeft uiteengezet dat ook onder het oude planologische regime een einde aan de economische of technische levensduur van de op de peildatum bestaande windmolens zou zijn gekomen, dat het niet mogelijk was deze windmolens te vervangen door windmolens van de volgende generatie, gelet op de in het oude bestemmingsplan voorgeschreven maximale afmetingen, en dat daarnaast voor een rendabele exploitatie van windmolens ter plaatse met een grotere capaciteit een uitbreiding van de netcapaciteit noodzakelijk was. Uit het advies valt af te leiden dat het in dit geval voor de waarde van de percelen of van de op de peildatum bestaande windmolens niet uitmaakt dat het onder het nieuwe planologische regime niet langer is toegestaan om op de percelen windmolens met een ashoogte van 50 m op te richten en dat de op de peildatum bestaande windmolens onder het bij het nieuwe bestemmingsplan behorende overgangsrecht zijn gebracht. Voorts heeft de SAOZ uiteengezet dat het als gevolg van het nieuwe bestemmingsplan niet meer is toegestaan windmolens op de omliggende percelen op te richten en dat dit voor [appellant] een voordeel oplevert, omdat daardoor de wind niet door windmolens op de omliggende percelen kan worden verzwakt, zodat het rendement van de op de peildatum bestaande windmolens niet meer kon worden aangetast.

6.3. Niet is gebleken van concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van de door het college overgenomen conclusie van de SAOZ. In het door [appellant] overgelegde rapport van Overwater Grondbeleid Adviesbureau B.V. van 28 februari 2013 is niet gemotiveerd dat, anders dan uit het advies van de SAOZ valt af te leiden, rendabele exploitatie van de percelen door het oprichten van nieuwe windmolens met de in het oude bestemmingsplan voorgeschreven maximale afmetingen nog mogelijk was. Uit het advies van de SAOZ volgt dat de percelen onder het oude planologische regime geen meerwaarde hadden in verband met de destijds bij recht bestaande mogelijkheid om solitaire windmolens te plaatsen. Voorts bevestigt het door [appellant] overgelegde rapport van Nesto Consulting van 5 maart 2015 de veronderstelling van de SAOZ dat de opbrengst van de op de peildatum bestaande windmolens door het plaatsen van solitaire windmolens op belendende percelen zou zijn aangetast, dat dit als gevolg van de planologische verandering niet meer mogelijk was en dat [appellant] in dit opzicht op de peildatum in een voordeliger planologische situatie is komen te verkeren.

6.4. Bij het vaststellen van de WOZ-waarde wordt niet, zoals bij planvergelijking, gekeken naar de maximale invulling van het planologische regime, maar is vooral de feitelijke situatie bepalend.

[appellant] heeft geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat bij het vaststellen van de WOZ-waarde van de percelen acht is geslagen op de criteria die voor een aanvraag om vergoeding van planschade van belang zijn. Derhalve treft het beroep op de indicatieve betekenis van de gedaalde WOZ-waarde van de percelen, daargelaten dat die waardering geen betrekking heeft op de situatie ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan, geen doel.

6.5. Het betoog faalt.

7. [appellant] betoogt terecht dat de rechtbank in verband met het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek heeft verzuimd het tegen het besluit van 10 mei 2011 ingestelde beroep gegrond te verklaren, dat besluit te vernietigen en het college te veroordelen in de kosten die hij in verband met de behandeling van het beroep heeft gemaakt. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2013 in zaak nr. 201301705/1/A1.

8. Het hoger beroep tegen de tussenuitspraak van 20 december 2011 is ongegrond. Deze uitspraak dient te worden bevestigd. Het hoger beroep tegen de uitspraak van 8 april 2015 is gegrond. Deze uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant] tegen het besluit van 10 mei 2011 ingestelde beroep gegrond verklaren en dat besluit wegens schending van de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb alsnog vernietigen. De Afdeling zal bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand zullen blijven, omdat de uitkomst van het geschil geen andere zou zijn, in het geval het college opnieuw op het bezwaar zou beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de tussenuitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 december 2011 in zaak nr. 11/1027;

II. verklaart het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 8 april 2015 in die zaak gegrond;

III. vernietigt die uitspraak;

IV. verklaart het door [appellant A], [appellante B], en [appellante C] ingestelde beroep gegrond;

V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder van 10 mei 2011;

VI. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder tot vergoeding van bij [appellant A], [appellante B], en [appellante C] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.695,00 (zegge: tweeduizendzeshonderdenvijfennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder aan [appellant A], [appellante B], en [appellante C] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 400,00 (zegge: vierhonderd euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Hazen
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 december 2015

452.