Uitspraak 201500372/1/A2

201500372/1/A2.
Datum uitspraak: 9 december 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 juni 2014 en de uitspraak van 8 december 2014 in zaak nr. 13/8802 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer.

Procesverloop

Bij besluit van 6 november 2007 heeft het college een verzoek van [appellante] om nadeelcompensatie afgewezen.

Bij besluit van 3 september 2013 heeft het college aan [appellante] € 33.247,00 aan nadeelcompensatie toegekend.

Bij tussenuitspraak van 26 juni 2014 heeft de rechtbank het college opgedragen het gebrek in het besluit van 3 september 2013 te herstellen, dan wel een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 21 juli 2014 heeft het college het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 6 november 2007 alsnog gegrond verklaard, het besluit van 6 november 2007 herroepen en € 33.688,00 aan nadeelcompensatie toegekend en € 4.151,60 aan accountantskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2006.

Bij einduitspraak van 8 december 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 juli 2014 vernietigd, aan [appellante] € 40.425,00 aan nadeelcompensatie toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2006 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P. Smit, advocaat te Spijkenisse, vergezeld door [directeur], en [bedrijfsadviseur], en het college, vertegenwoordigd door mr. D.S.P. Roelands-Fransen, advocaat te Den Haag, vergezeld door mr. E. Kokx en mr. J.A.J. Roest, werkzaam bij de gemeente, en drs P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ), zijn verschenen.

Overwegingen

1. [appellante] exploiteerde vanaf mei 1985 tot en met 31 juli 2005 een bloemenwinkel aan het [locatie] te Zoetermeer. Zij heeft verzocht om nadeelcompensatie in verband met schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de afsluiting van een aantal wegen en fiets- en wandelpaden in verband met de bouw van het nieuwe winkelcentrum 'Spazio' in het Stadshart Zoetermeer. Het Westwaarts is daardoor volgens [appellante] van een A-locatie veranderd in een doodlopende uithoek met als gevolg dat het aantal passanten is teruggelopen en de omzet van haar bloemenwinkel is gedaald. [appellante] heeft haar winkel tussen 5 oktober 2003 en 15 augustus 2004 geheel gesloten, vanaf 15 augustus 2004 de winkel drie dagen in de week geopend en vervolgens de winkel per 31 juli 2005 definitief gesloten.

2. Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank van 21 april 2010 in zaken nrs. 08/7440 en 08/8430 en de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 in zaak nr. 201005324/1/H2 en de uitspraken van de rechtbank waartegen [appellante] hoger beroep heeft ingesteld.

3. Thans is niet in geschil dat de door [appellante] geleden brutowinstderving in de periode van 1 juli 2001 tot 31 juli 2005 € 329.260,00 bedraagt. Het geschil spitst zich toe op de vraag in hoeverre de gederfde brutowinst in de periode dat [appellante] haar winkel geheel en gedeeltelijk heeft gesloten voor vergoeding in aanmerking komt. Het geschil ziet voorts op de vergoeding van kosten van deskundige bijstand in verband met de behandeling van het verzoek om nadeelcompensatie.

4. De rechtbank heeft overwogen dat het college, onder verwijzing naar een advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ) van 4 maart 2014, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de brutowinstderving in de periode van 5 oktober 2003 tot 15 augustus 2004 en van 15 augustus 2004 tot 31 juli 2005 niet geheel aan de werkzaamheden kan worden toegerekend. Daarbij is in aanmerking genomen dat de beslissing van [appellante] om haar winkel geheel en gedeeltelijk te sluiten niet is ingegeven door zodanige verslechterde ontwikkeling van het bedrijfsresultaat, dat sluiting als enige juiste beslissing moet worden aangemerkt. Nu [appellante] in de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 een aan de werkzaamheden toe te rekenen brutowinstderving van 25% heeft geleden, is het college er vanuit gegaan dat bij gelijkblijvende omstandigheden en het geopend houden van de winkel in de periode 5 oktober 2003 tot 31 juli 2005 de toerekenbare brutowinstderving eveneens op 25% moet worden gesteld.

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de gehele en gedeeltelijke sluiting van de winkel in de periode 5 oktober 2003 tot 31 juli 2005 als een schadebeperkende maatregel moet worden aangemerkt, zodat over deze periode de gehele gederfde brutowinst moet worden vergoed. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het college, conform het advies van de SAOZ, voor de vergoeding van de geleden schade in de periode van 5 oktober 2003 tot 31 juli 2005 heeft mogen uitgaan van een brutowinstderving van 25%. Daartoe stelt zij dat in de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 weliswaar sprake was van een brutowinstderving van gemiddeld 25%, maar dat naarmate de situatie qua werkzaamheden verslechterde, de brutowinstderving in die periode trapsgewijs steeds verder is toegenomen en in het derde kwartaal van 2003 37% bedroeg. Het college is derhalve bij de keuze voor het een aan de werkzaamheden toe te rekenen brutowinstderving ten onrechte uitgegaan van gelijkblijvende omstandigheden, aldus [appellante].

5.1. Het college heeft zich onder verwijzing naar het advies van de SAOZ van 3 april 2015 op het standpunt gesteld dat de gehele en gedeeltelijke sluiting van de winkel van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 niet heeft geleid tot een lager nadeel en aldus niet als een passende schadebeperkende maatregel kan worden aangemerkt. Uit de overgelegde gegevens volgt dat [appellante] met de in de in de eerste helft van 2003 behaalde brutowinst een deel van haar vaste bedrijfskosten kon betalen. Volgens het advies zou [appellante], indien zij de winkel niet had gesloten, in staat zijn geweest een deel van haar vaste kosten te voldoen uit de inkomsten die hadden kunnen worden gegenereerd. Daarbij is aannemelijk geacht dat de brutowinst op min of meer gelijk niveau zou zijn gebleven. Door de sluiting konden deze kosten niet meer uit de lopende bedrijfsvoering worden betaald en is het nadeel niet beperkt, aldus het advies.

Dat [appellante] in de eerste helft van 2003 nog een brutowinst had van € 57.627,00 en derhalve ook in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 in staat zou zijn geweest haar vaste bedrijfskosten te betalen, is onvoldoende voor het oordeel dat de gehele en gedeeltelijke sluiting van de winkel geen schadebeperkend handelen is. Ook als een brutowinst zou zijn behaald, betekent dit niet dat er geen nettoverlies zou zijn geleden in het geval de vaste kosten hoger zijn dan de brutowinst. In dit verband is van belang dat [appellante] heeft aangevoerd dat hij vanaf begin 2001 een nettoverlies leed en gedurende de sluiting personeel heeft ondergebracht bij andere filialen om de vaste kosten te beperken. Daarbij komt dat, zoals [appellante] terecht betoogt, in het advies ten onrechte wordt uitgegaan van de aanname dat bij het geopend houden van de winkel in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 de aan de werkzaamheden toe te rekenen brutowinstderving net als in de voorgaande periode 25% zou hebben bedragen, gelet op de intensivering van de werkzaamheden vanaf de tweede helft van 2003.

Daar staat tegenover dat [appellante] ook in hoger beroep niet door het overleggen van een inzichtelijke berekening of rapport van een deskundige voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gehele en gedeeltelijke sluiting de enige reële optie was en als schadebeperkend handelen moet worden aangemerkt. Niet is komen vast te staan dat bij het geheel of gedeeltelijk openhouden van de winkel geen of slechts een fractie van de benodigde inkomsten zou kunnen worden gegenereerd om de vaste kosten te betalen. Nu [appellante] de meest gerede partij is om aannemelijk te maken dat de sluiting met de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen geschikt was om het nadeel te beperken en daarin niet is geslaagd, was het college niet gehouden de gehele brutowinstderving in de periode van gehele en gedeeltelijke sluiting toe te rekenen aan de werkzaamheden en volledig te vergoeden.

5.2. Het college heeft in navolging van het advies van de SAOZ het op basis van alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder de samenloop van de uitvoering van een divers complex aan besluiten, maatregelen en feitelijke handelingen, het redelijk geacht aan [appellante] nadeelcompensatie toe te kennen voor de periode waarin de winkel geheel, respectievelijk, gedeeltelijk gesloten was. Ook als [appellante] haar winkel in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2015 niet zou hebben gesloten, zou zij volgens het advies aan de werkzaamheden toe te rekenen nadeel hebben geleden. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank heeft miskend dat het college in de periode 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 ten onrechte slechts 25% van de brutowinstderving heeft toegerekend aan de werkzaamheden. Uit het advies van de SAOZ van augustus 2011 blijkt dat in die periode de intensiteit van de werkzaamheden is toegenomen en die periode derhalve niet vergelijkbaar is met de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003. Ter zitting heeft het college dit desgevraagd bevestigd. Hiermee is het aannemelijk dat de passantenstroom, waarvan een bloemenwinkel afhankelijk is, verder is afgenomen. Het college heeft derhalve niet deugdelijk gemotiveerd dat de brutowinstderving in de periode van 5 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 op min of meer gelijk niveau zou zijn gebleven als is de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 en derhalve op 25% gesteld kan worden.

Het betoog slaagt.

5.3. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak overwogen dat de accountantskosten, € 4.151,60, voor vergoeding in aanmerking komen. Bij de besluitvorming over het verzoek om nadeelcompensatie is uitsluitend van de door de accountant opgestelde gegevens gebruik gemaakt. Over de overige gestelde kosten van deskundige bijstand heeft de rechtbank overwogen dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu uit de overgelegde facturen niet blijkt of die kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn geweest voor het opstellen van het verzoek om nadeelcompensatie en het reageren op adviezen van de SAOZ.

5.3.1. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de door haar gespecificeerde kosten van rechtsbijstand, € 21.745,52, die zij heeft gemaakt in het kader van de vaststelling van de schade voor vergoeding in aanmerking komen. Het inschakelen van deskundige bijstand, gelet op de complexiteit en duur van de procedure, was redelijk en de daarvoor in rekening gebrachte kosten, gezien de in de procedure overgelegde facturen, zijn ook redelijk zijn. Verder voert [appellante] aan dat een nadere specificatie van die kosten in dit geval, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet nodig was, omdat de facturen geen aanleiding geven voor het oordeel dat de gefactureerde kosten niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden.

5.3.2. [appellante] betoogt terecht het inschakelen van deskundige bijstand voor het reageren op het advies van Sargas Planschadeadvies B.V. van 22 oktober 2007 dat ten grondslag is gelegd aan het besluit van 6 november 2007 redelijk was. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat de rechtbank in een eerdere uitspraak van 21 april 2010 heeft geoordeeld dat het college zijn besluitvorming niet heeft kunnen baseren op de adviezen van Sargas. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 9 februari 2011 in zaak nr. 201005324/1/H2 het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en een oordeel te vormen over, onder meer, de omvang van de schade, het oorzakelijk verband tussen de afsluiting van een aantal wegen en fiets- en wandelpaden en over de schadebeperkende maatregelen. De SAOZ heeft vervolgens adviezen uitgebracht op 17 augustus 2011, 13 september 2011, 24 oktober 2011, 12 mei 2012 en 14 augustus 2013. Het is redelijk dat [appellante] voor het reageren op deze adviezen eveneens deskundige bijstand heeft ingeschakeld.

De Afdeling ziet evenwel geen aanleiding alle door [appellante] gestelde deskundigenkosten te vergoeden die zijn gemaakte ten behoeve van het indienen van het verzoek om nadeelcompensatie en het reageren op de adviezen van Sargas en de SAOZ. Gelet op de complexiteit van de in deze procedure voorliggende vragen, het verloop van de procedure en de hoeveelheid adviezen, acht de Afdeling het redelijk te bepalen dat het college aan [appellante] een vergoeding van € 10.500,00 toekent. Dit bedrag is gebaseerd op het 60 uur verlenen van rechtsbijstand tegen een tarief van € 175,00 per uur.

5.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is bepaald dat het college een bedrag van € 40.425,00 aan nadeelcompensatie betaalt en geen vergoeding voor deskundigenkosten is toegekend.

5.5. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) zelf in de zaak te voorzien. Daarbij neemt de Afdeling het belang van finale geschilbeslechting, het verzoek van [appellante] daartoe, alsmede de lange duur en verloop van de procedure in aanmerking.

Het college heeft niet weersproken dat het percentage brutowinstderving in het derde kwartaal van 2003 tot 5 oktober 2003 37% bedroeg. Nu de omstandigheden in de daarop volgende periode verder zijn verslechterd, ziet de Afdeling aanleiding om de brutowinstderving in de periode tot en met 31 juli 2005 in redelijkheid en billijkheid op 50% te stellen. Gelet op het advies van de SAOZ van 4 maart 2014 en de daarin uitgevoerde berekening en de verhoging van het percentage van toerekenbare brutowinstderving tot 50%, leidt dit tot de volgende berekening van de door het college aan [appellante] toe te kennen tegemoetkoming.

Het nadeel in de periode van de tweede helft 2001 tot 5 oktober 2003 bedraagt € 84.444,00. De derving van de brutowinst in deze periode kan voor 100% worden toegerekend aan de werkzaamheden en bedraagt derhalve € 84.444,00. Het nadeel in de periode 5 oktober 2003 tot 15 augustus 2004 bedraagt € 136.117,00 en kan voor 50% worden toegerekend aan de werkzaamheden. De toerekenbare derving bedraagt derhalve € 68.059,00. In de periode 15 augustus 2004 tot en met 31 juli 2005 bedraagt het nadeel € 108.699,00. Ook dit nadeel kan voor 50% worden toegerekend, zodat de toerekenbare derving in die periode € 54.350,00 bedraagt. De totale toerekenbare derving bedraagt derhalve € 206.853,00. (€ 84.444,00+€ 68.059,00+€ 54.350,00= € 206.853,00) Vast staat dat de schade voor € 100.731,00 anderszins is gecompenseerd, zodat € 106.122,00 resteert. (€ 206.853,00- € 100.731,00=€ 106.122,00) Evenmin in geschil is dat het college een aftrek van 10% wegens normaal maatschappelijk risico, € 10.612,00, heeft mogen aftrekken. (10% van € 106.122,00=€ 10.612,00). Dit leidt tot een door het college toe te kennen tegemoetkoming van € 95.510,00. ( € 106.122,00- € 10.612,00= € 95.510,00)

5.6. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling bepalen dat het college aan [appellante] als nadeelcompensatie een bedrag van € 95.510,00 vermeerderd met de deskundigenkosten van € 10.500,00, derhalve in totaal € 106.010,00, en de wettelijke rente vanaf 20 februari 2006, de dag waarop het college het verzoek om nadeelcompensatie heeft ontvangen, tot aan de dag van algehele voldoening, betaalt.

5.7. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 december 2014 in zaak nr. 13/8802, voor zover daarbij is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer aan [appellante] € 40.425,00 aan nadeelcompensatie betaalt en geen vergoeding voor deskundigenkosten is toegekend;

III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer om aan [appellante] een vergoeding te betalen van € 106.010,00 (zegge: honderdzesduizend tien euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 februari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer aan [appellante] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.

w.g. Van Buuren w.g. Planken
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2015

299.