Uitspraak 201111954/1/A1

201111954/1/A1.
Datum uitspraak: 25 juli 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 oktober 2011 in zaak nr. 11/4631 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goed Maatschappij Dyndoem B.V. (hierna: Dyndoem)

en

het college.

1. Procesverloop

Bij besluit van 17 september 2010 is het college overgegaan tot invordering bij Dyndoem van een dwangsom van € 10.000,00.

Bij besluit van 15 april 2011 heeft het college het door Dyndoem daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij gerectificeerde uitspraak van 5 oktober 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Dyndoem daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 april 2011 vernietigd en bepaald dat het college binnen zes weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2011, hoger beroep ingesteld.

Dyndoem heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2012, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, werkzaam bij de gemeente, en Dyndoem, vertegenwoordigd door mr. D. Tap, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is het verboden te bouwen zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.

2.2. Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft het college Dyndoem onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00 ineens, gelast dat zij binnen zes weken na dagtekening van dit besluit de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet heeft opgeheven door het dakterras op het perceel Herenstraat 15/15A te Den Haag geheel te verwijderen, de gecreëerde toegang tot het dakterras ongedaan te maken en het geheel te herstellen conform de laatst vergunde situatie. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt, zodat het in rechte vast staat. Op 24 maart 2010 heeft het college geconstateerd dat binnen de begunstigingstermijn geen gevolg is gegeven aan de oplegde last en dat derhalve de dwangsom van € 10.000,00 is verbeurd. Bij schrijven van 25 maart 2010 heeft het college Dyndoem laten weten dat wanneer bij controle op 11 mei 2010 blijkt dat de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is opgeheven, het niet tot invordering van de verbeurde dwangsom zal overgaan. Bij het invorderingsbesluit van 17 september 2010 heeft het zich op het standpunt gesteld dat niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het van de invordering zou moeten afzien.

2.3. Het college draagt terecht voor dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet in redelijkheid tot oplegging van de last onder dwangsom heeft kunnen besluiten. Nu het besluit tot oplegging van de last in rechte vast staat, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan, zodat dat besluit bij de rechtbank niet ter beoordeling voorlag. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, leidt het betoog echter niet tot het door het college daarmee beoogde doel.

2.4. Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in redelijkheid tot invordering van de verbeurde dwangsom heeft kunnen overgaan. Het voert hiertoe aan dat uit de luchtfoto van 11 mei 2010 blijkt dat op die datum de stoelen en de parasol zich weliswaar niet meer op het dakterras bevonden, maar dat onder meer de pergola, de bloembakken, de tafel en de vlonders nog aanwezig waren, zodat de overtreding van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet op die datum niet ongedaan was gemaakt. Tevens voert het aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het op duidelijke wijze met Dyndoem heeft gecommuniceerd over de controle op 11 mei 2010.

2.4.1. Op 11 mei 2010 heeft ter plaatse een controle plaatsgevonden op grond waarvan het college heeft besloten tot invordering over te gaan. Deze controle werd namens het college uitgevoerd door R.B.D.S. Nederpel, stadsdeelinspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van het stadsdeel Centrum.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juni 2012 in zaak nr. 201102842/1/A4), dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.

2.4.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat S. Fokkema, die ten tijde van belang werkzaam was bij de gemeente, naar aanleiding van de bevindingen van Nederpel, aantekeningen heeft gemaakt, die later door Nederpel zijn uitgewerkt tot een verslag. Wanneer deze aantekeningen en uitwerking tot stand zijn gekomen, is niet gebleken. Het verslag, waaronder de naam van Nederpel is geplaatst, is niet voorzien van het tijdstip van de waarnemingen en bevat evenmin een ondertekening en dagtekening. Voorts is ten onrechte in het verslag vermeld dat Fokkema aanwezig was bij de controle. Tevens is gebleken dat het verslag niet eerder dan met het besluit van 15 april 2011 aan Dyndoem is toegezonden.

Gezien het vorenstaande, voldoet het aan de invorderingbeschikking ten grondslag gelegde verslag niet aan de daaraan te stellen minimumeisen. Dat, naar het college heeft aangegeven, afwezigheid van Nederpel wegens ziekte aan de gang van zaken ten grondslag heeft gelegen, maakt dat niet anders. Aan voormelde gebreken in het aan de invordering ten grondslag gelegde verslag zou voorbij kunnen worden gegaan indien op grond van ander bewijsmateriaal, bijvoorbeeld foto's, onomstotelijk kan worden vastgesteld dat ten tijde van de controle op 11 mei 2010 nog steeds niet aan de last was voldaan. Ter zitting is gebleken dat niet vast staat dat de luchtfoto waarop het college in dit verband heeft gewezen, op 11 mei 2010 is gemaakt. Een andere foto, die wel op deze datum is genomen, is niet zo duidelijk dat op grond daarvan kan worden vastgesteld dat het dakterras toen nog aanwezig was. Aan deze foto's kan derhalve niet de hiervoor bedoelde betekenis worden gehecht.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij de controle op 11 mei 2010 de overtreding nog voortduurde, op grond waarvan het tot invordering van de verbeurde dwangsom kon overgaan. De rechtbank heeft daarom, zij het ten dele op andere gronden, terecht het besluit van 15 april 2011 vernietigd.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goed Maatschappij Dyndoem B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Van Dorst
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012

357-619.