Uitspraak 201301595/1/A1

201301595/1/A1.
Datum uitspraak: 5 maart 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak onderscheidenlijk tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 januari 2013 in zaak nr. 12/7822 in het geding tussen:

[wederpartij] en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 6 februari 2012 heeft het college omgevingsvergunning verleend voor het in- en uitwendig veranderen en vergroten van de garage tot woning op het perceel [locatie 1] te Den Haag (hierna: het perceel).

Bij besluit van 28 juni 2012 heeft het college het door [wederpartij] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 januari 2013 heeft de rechtbank het door [wederpartij] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 juni 2012 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar met inachtneming van de uitspraak te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] en anderen hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 22 april 2013 heeft het college opnieuw op het door [wederpartij] en anderen tegen het besluit van 6 februari 2012 gemaakte bezwaar beslist, het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 6 februari 2012 in die zin herroepen dat op grond van artikel 2.5.17, vierde lid, Bouwverordening van de Gemeente Den Haag ontheffing wordt verleend van het bepaalde in artikel 2.5.17, eerste lid.

[wederpartij] en anderen hebben hiertegen gronden ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 november 2013, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.J.F.P. Larive-Bonsen, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij] en anderen, vertegenwoordigd door T. Evans en mr. G.C.M. Schipper, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

Einduitspraak in het hoger beroep van het college

1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2. Ingevolge artikel 2.5.17, eerste lid, van de bouwverordening van de gemeente Den Haag (hierna: de bouwverordening), moet de zijdelingse begrenzing van een bouwwerk ten opzichte van de zijdelingse grens van het erf zodanig zijn gelegen dat tussen dat bouwwerk en de op het aangrenzende erf aanwezige bebouwing geen tussenruimten ontstaan die:

a. vanaf de hoogte van het erf tot 2,2 meter daarboven minder dan 1 meter breed zijn;

b. niet toegankelijk zijn.

Ingevolge het vierde lid kan het bevoegd gezag omgevingsvergunning verlenen in afwijking van het bepaalde in het eerste lid en tweede lid, indien voldoende mogelijkheid aanwezig is voor reiniging en onderhoud van de vrij te laten ruimte.

3. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bouwplan in strijd is met de bouwverordening. Daartoe voert het aan dat het bouwplan niet in strijd is met artikel 2.5.17, eerste lid, aanhef en onder a, van de bouwverordening, omdat het bouwplan op een hoogte van ongeveer 6 m wordt gerealiseerd. Gelet op hetgeen in artikel 2.5.17, eerste lid, aanhef en onder a, is bepaald, geldt de eis van 1 meter breed in dit geval niet. Voorts voert het aan dat het bouwplan evenmin in strijd is met artikel 2.5.17, eerste lid, aanhef en onder b, van de bouwverordening omdat de tussenruimte toegankelijk is.

3.1. Vaststaat dat door het bouwplan een tussenruimte van 26,6 cm ontstaat tussen het bouwplan en het naastgelegen perceel.

Volgens de toelichting op artikel 2.5.17 van de bouwverordening is de bepaling bedoeld om het ontstaan van smalle, ontoegankelijke ruimten tussen gebouwen op aangrenzende terreinen te voorkomen, omdat deze aanleiding tot hinder en vervuiling kunnen geven. De bepaling kan zowel worden nageleefd door gebouwen tegen elkaar aan te plaatsen, als door een tussenruimte van meer dan een meter breed te realiseren. Ontheffing kan worden verleend, indien de smalle open ruimte voldoende voor onderhoud bereikbaar is.

Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het bouwplan niet in strijd is met artikel 2.5.17 van de bouwverordening, omdat het onderhoud aan de dakgoten niet wordt belet. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college daarmee heeft miskend dat door het bouwplan een smalle open ruimte ontstaat waardoor het in strijd is met artikel 2.5.17, eerste lid, aanhef en onder b, van de bouwverordening. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen dient het college, indien het zich op het standpunt stelt dat er voldoende ruimte is voor reiniging en onderhoud, met toepassing van het vierde lid omgevingsvergunning te verlenen. In hetgeen het college in hoger beroep heeft aangevoerd, wordt geen aanleiding voor een ander oordeel gevonden. Daartoe wordt overwogen dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de tussenruimte ondanks de afstand van 26,6 cm toegankelijk is als bedoeld in artikel 2.5.17, eerste lid, aanhef en onder b, van de bouwverordening.

Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Tussenuitspraak in het beroep van [wederpartij] en anderen

6. Het besluit op bezwaar van 22 april 2013 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Het college heeft bij dat besluit het besluit van 6 februari 2012 herroepen in die zin dat het tevens omgevingsvergunning heeft verleend in afwijking van het bepaalde in artikel 2.5.17, eerste lid, van de bouwverordening. Het heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat er voldoende mogelijkheid aanwezig is voor reiniging en onderhoud van de tussenruimte.

7. [wederpartij] en anderen betogen dat het college niet met toepassing van artikel 2.5.17, vierde lid, van de bouwverordening ontheffing kon verlenen omdat er onvoldoende mogelijkheid aanwezig is voor reiniging en onderhoud. Daartoe voeren zij aan dat de ventilatieopening in de zijwand van de woning op het naastgelegen perceel [locatie 2] niet meer bereikbaar is. Voorts voeren zij aan dat het weliswaar niet onmogelijk is om in de tussenruimte te staan, maar dat de ruimte zodanig smal is dat het niet mogelijk is om te bewegen.

7.1. Het college heeft, gelet op de smalle ruimte, de feitelijke situatie en hetgeen ter zitting is verhandeld, onvoldoende gemotiveerd dat er voldoende mogelijkheid aanwezig is voor reiniging en onderhoud van de tussenruimte. Uit de stukken, waaronder de door het college bij brief van 18 maart 2013 overgelegd berekening, blijkt dat de tussenruimte gemeten vanaf de onderkant 26,6 cm bedraagt. [wederpartij] en anderen hebben zich onweersproken op het standpunt gesteld dat daardoor de ventilatieopening niet meer bereikbaar is. Dat, als gesteld door het college, de ventilatieopening daar niet is toegestaan dan wel dat de opbouw op het perceel [locatie 2] waarin de ventilatieopening is aangebracht zonder de daartoe vereiste vergunning is gerealiseerd, leidt, wat daar ook van zij, in dit geval niet tot een ander oordeel nu het college ter zitting heeft verklaard dat het niet voornemens is om daartegen handhavend op te treden.

Het betoog slaagt.

8. [wederpartij] en anderen betogen dat het college geen ontheffing heeft kunnen verlenen, omdat privaatrechtelijke belemmeringen daaraan in de weg staan. Daartoe voeren zij aan dat het bouwplan in strijd is met artikel 5:50, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), omdat niet een afstand van twee meter in acht is genomen en de in de opbouw op het perceel [locatie 2] aanwezige balkondeuren niet meer open kunnen worden gemaakt. Voorts voeren zij aan dat het bouwplan in strijd is met artikel 5:50, eerste lid, van het BW, nu het bouwplan voorziet in een dakterras binnen twee meter van het erf van het nabijgelegen perceel en er uitzicht mogelijk is op die woning.

8.1. Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.

Ingevolge het derde lid wordt de in dit artikel bedoelde afstand gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur.

Ingevolge het vierde lid is de nabuur, wanneer hij als gevolg van verjaring geen wegneming van een opening of werk meer kan vorderen, verplicht binnen een afstand van twee meter daarvan geen gebouwen of werken aan te brengen die de eigenaar van het andere erf onredelijk zouden hinderen, behoudens voor zover zulk een gebouw of werk zich daar reeds op het tijdstip van de voltooiing van de verjaring bevond.

8.2. Voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning waarbij wordt afgeweken van de bouwverordening in de weg staat, bestaat slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.

Ter zitting is gebleken dat tussen partijen in geschil is of voor het realiseren van de opbouw op het perceel [locatie 2] een bouwvergunning is verleend en wanneer deze is opgericht. De vraag of de eigenaar van het perceel [locatie 2] met succes een beroep kan doen op verjaring als bedoeld in artikel 5:50, vierde lid, van het BW kan, onder deze omstandigheden, niet zonder meer bevestigend worden beantwoord en derhalve is in zoverre geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering.

Een dergelijke belemmering doet zich wel voor ten aanzien van artikel 5:50, eerste lid, van het BW. Het bouwplan voorziet in een dakterras binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf zonder dat de eigenaar van dit erf daarvoor toestemming heeft verleend. Vaststaat dat het dakterras waarin het bouwplan voorziet rechtstreeks uitzicht geeft op het dakterras van het perceel [locatie 2]. Onder deze omstandigheden staat artikel 5:50, eerste lid, van het BW er aan in de weg dat het college een omgevingsvergunning verleend waarbij wordt afgeweken van de bouwverordening.

Het betoog slaagt.

9. Ten aanzien van het verzoek van [wederpartij] en anderen om het verslag van de hoorzitting te rectificeren wordt overwogen dat zij voor rectificatie daarvan zich tot het college kunnen wenden.

10. De conclusie is dat het besluit van 22 april 2013 is genomen in strijd met 7:12, eerste lid, van de Awb. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 8:51a van de Awb op te dragen het gebrek in dat besluit te herstellen. Daartoe dient het college uiterlijk binnen tien weken na verzending van deze tussenuitspraak, met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen, een nieuw besluit op bezwaar te nemen, waarin het nader dient te motiveren waarom er voldoende mogelijkheid voor reiniging en onderhoud aanwezig is dan wel de omgevingsvergunning alsnog te weigeren. Voorts dient het nader te motiveren of het zich, wetende dat er rechtstreeks uitzicht mogelijk is vanuit de bouwlocatie op het naastgelegen perceel, nog steeds op het standpunt stelt dat het omgevingsvergunning voor het afwijken van de bouwverordening kan verlenen.

11. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten met betrekking tot het beroep tegen het besluit van 22 april 2013.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven;

III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [wederpartij] en anderen in verband met de behandeling van het hoger beroep van het college opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen,

IV. draagt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag op om binnen 10 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit van 22 april 2013 te herstellen door een nieuw besluit te nemen en dit tevens aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Van Dorst
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2014

357-712.