Uitspraak 201204476/1/A3

201204476/1/A3.
Datum uitspraak: 3 juli 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], en de stichting Stichting het Burgerweeshuis, gevestigd te Zutphen,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 21 maart 2012 in zaken nrs. 11/102 en 11/113 in het geding tussen:

[appellant] en de stichting

en

de minister van Infrastructuur en Milieu.

Procesverloop

Bij besluit van 10 mei 2010 heeft de minister op verzoek van de naamloze vennootschap Nederlandse Gasunie N.V. (hierna: Gasunie) [appellant] en de stichting verplicht de aanleg en instandhouding van de gastransportleiding A-662, tracé Esveld-Angerlo in hun onroerende zaken, kadastraal bekend gemeente Warnsveld, sectie M, nrs. 609, 611 en 830 onderscheidenlijk sectie M, nrs. 103 en 679, te gedogen.

Bij besluiten van 8 november 2010 heeft de minister de door [appellant] en de stichting daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij beschikkingen van 8 februari 2011 in zaak nrs. 200.071.147 en 200.071.151 heeft het gerechtshof Arnhem de verzoeken van [appellant] en de stichting om vernietiging van het besluit van 10 mei 2010 afgewezen.

Bij uitspraak van 21 maart 2012 heeft de rechtbank de door [appellant] en de stichting tegen de besluiten op bezwaar ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en de stichting hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Gasunie heeft op de voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht als partij aan het geding deelgenomen en een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het hoger beroep.

Gasunie heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 mei 2013, waar [appellant] en de stichting, vertegenwoordigd door mr. F.W. van Dijk en G.J. Pelgrum, advocaat te Wageningen onderscheidenlijk gemachtigde, en de minister, vertegenwoordigd door A. Divis-Stein en mr. L.A.G. Verduyn Lunel, advocaat te Utrecht onderscheidenlijk werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Voorts is daar Gasunie, vertegenwoordigd door mr. G.H. Bouwman, advocaat te Groningen, en H.L. Werler en H.H.J. Pauw, werkzaam bij Gasunie, gehoord.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: de BP) kan wanneer ten behoeve van openbare werken, die ingevolge een door het openbaar gezag verleende concessie worden of zijn tot stand gebracht, terwijl het openbaar belang is erkend of van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend, een werk nodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die enig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedogen, dat zodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien naar het oordeel van de minister de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor de aanleg en de instandhouding van het werk nodig is.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, worden als met de rechthebbenden ten aanzien van enige onroerende zaak geen overeenstemming is verkregen, ten verzoeke van degene, wien het werk aangaat, door de burgemeester van de gemeente, waarbinnen die zaak is gelegen, gedurende veertien dagen ten gemeentehuize ter inzage gelegd een beschrijving van het gedeelte van het werk, waarvoor het gebruik van die zaak wordt verlangd en een duidelijke grondtekening van dat gedeelte van het werk.

Ingevolge het vijfde lid, kan, indien geen overeenstemming is verkregen met de rechthebbenden, een verplichting, als bedoeld in artikel 1, bij met redenen omklede beslissing van de minister, zo nodig onder voorwaarden te stellen aan de verzoeker, worden opgelegd.

Ingevolge het zevende lid beslist de minister niet dan nadat gedeputeerde staten van de provincie, waarin de zaak is gelegen, zijn gehoord. Gedeputeerde staten maken hun standpunt kenbaar binnen zes weken na een daartoe strekkend verzoek van de minister.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van de Gaswet wordt onder gastransportnet verstaan niet tot een gasproductienet behorende, met elkaar verbonden leidingen of hulpmiddelen bestemd of gebruikt voor het transport van gas, met inbegrip van landsgrensoverschrijdende leidingen, hulpmiddelen en installaties waarmee dat transport ondersteunende diensten worden verricht, behoudens voor zover deze leidingen en hulpmiddelen zijn gelegen binnen de installatie van een afnemer.

Ingevolge dit artikellid, aanhef en onder e, wordt onder netbeheerder verstaan een vennootschap die op grond van artikel 2 is aangewezen voor het beheer van een of meer gastransportnetten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, zoals dat gold ten tijde van belang, wijst degene aan wie een gastransportnet toebehoort, voor het beheer van dat net, ten behoeve van de uitvoering van taken, bedoeld in de artikelen 10 en 42 en hoofdstuk 2, een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

Ingevolge het tweede lid wijst, in afwijking van het eerste lid, degene aan wie het landelijk gastransportnet geheel of voor het grootste gedeelte toebehoort, in voorkomend geval na overleg met anderen aan wie een gedeelte van dat gastransportnet toebehoort, voor het beheer van dat gehele net, ten behoeve van de uitvoering van taken, bedoeld in de artikelen 10, 10a, 42 en 54a en hoofdstuk 2, één naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder van het landelijk gastransportnet aan.

Ingevolge artikel 3b, eerste lid, beschikt een netbeheerder, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, over de economische eigendom van het door hem beheerde gastransportnet.

Ingevolge artikel 39a wordt een gastransportnet dat door een netbeheerder in het kader van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in artikel 10, in werking wordt gehouden, onderhouden of ontwikkeld, voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

2. Bij Koninklijk Besluit van 13 december 1963, nr. 21, is aan Gasunie concessie verleend voor de aanleg en instandhouding van een net gasleidingen en de daarbij behorende werken. De erkenning van het openbaar belang daarvan heeft plaatsgevonden bij Koninklijk Besluit van 17 januari 1964, nr. 28.

3. De minister heeft in bezwaar op grond van artikel 2, vijfde lid, van de BP de aan [appellant] en de stichting opgelegde verplichting gehandhaafd om de aanleg en instandhouding van de gastransportleiding A-662, tracé Esveld-Angerlo, in hun onroerende zaken te gedogen.

4. [appellant] en de stichting hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Gasunie bevoegd was het verzoek tot oplegging van de gedoogplicht te doen en dat zij als juridisch en economisch eigenaar, moet worden aangemerkt als degene die het werk aangaat. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat met de invoering van artikel 39a van de Gaswet de aan Gasunie verleende concessie en erkenning niet meer van kracht zijn en uitsluitend Gas Transport Services B.V. (hierna: GTS), die op grond van de Gaswet als netbeheerder is aangewezen, gebruik kan maken van de in de BP geboden mogelijkheden.

4.1. Gasunie is zowel juridisch eigenaar als economisch eigenaar van het landelijk gastransportnet. Gasunie heeft als juridisch eigenaar op grond van artikel 2 van de Gaswet GTS aangewezen als onafhankelijke beheerder van het landelijke gastransportnet. GTS is verantwoordelijk voor het beheer, de werking en ontwikkeling van het landelijk gastransportnet als bedoeld in artikel 10 van de Gaswet. Uit het jaarverslag van 2010 van Gasunie blijkt dat Gasunie met GTS is overeengekomen dat de hoofddivisie binnen Gasunie, gasunie Bouw en Beheer, de feitelijke werkzaamheden in het kader van onderhoud, vervanging en/of uitbreiding van het netwerk voor eigen rekening en risico uitvoert. Zo heeft Gasunie blijkens de stukken onder meer onderhandeld met de grondeigenaren over het gebruik van hun gronden en de vestiging van zakelijke en persoonlijke rechten, is zij als initiatiefnemer vermeld in de milieueffectrapportage en heeft zij als partij geprocedeerd in de bestemmingsplanprocedures.

Met de BP is beoogd het aanleggen van openbare werken te vergemakkelijken. In dat licht moet er naar het oordeel van de Afdeling vanuit worden gegaan dat de wetgever met de omschrijving van degene die het verzoek om ter inzagelegging, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de BP, en de gedoogbeschikking, als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van de BP, kan doen, heeft willen aansluiten op de in de praktijk gevolgde gang van zaken. Dit betekent dat met degene wien het werk aangaat bedoeld is degene die verantwoordelijk is voor de praktische uitvoering van het werk. Gelet op de doelstelling van de BP heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat een strikte benadering van de kring van aanvragers, zoals [appellant] en de stichting die voorstaan, niet strookt met de geest van de BP.

Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukken II 2003/04, 29 372, nr. 11, blz. 31) is artikel 39a van de Gaswet vooral geschreven voor netbeheerders die niet beschikken over een concessie en die tot dan toe geen toegang hadden tot de BP. Artikel 39a biedt geen bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het opleggen van een gedoogplicht maar geeft de kwalificatie van het gastransportnet als openbaar werk van algemeen nut. Die kwalificatie is ingevolge artikel 1 van de BP een voorwaarde om een beroep te kunnen doen op de BP. Naar het oordeel van de Afdeling biedt de totstandkomingsgeschiedenis bij artikel 39a geen aanknopingspunten voor het standpunt dat met de invoering ervan bestaande concessies zijn komen te vervallen.

Hetgeen [appellant] en de stichting hebben aangevoerd over het bepaalde in de Wet onafhankelijk netbeheer (hierna: de Won) leidt niet tot een ander oordeel. De Won voorziet in aanvulling op de Gaswet onder meer in een scheiding tussen netbeheer en commerciële activiteiten. Sinds 1 juni 2005 is het gasbedrijf Gasterra afgesplitst van Gasunie. Gasterra is belast met de commerciële activiteiten en houdt zich bezig met gasleveringen en -handel. Geen grond bestaat voor het oordeel dat op grond van de in de Won voorziene splitsing alleen GTS als netbeheerder met toepassing van artikel 39a van de Gaswet bevoegd was een gedoogbeschikking aan te vragen.

Voor zover [appellant] en de stichting hebben verwezen naar artikel 5.24 van de Waterwet, is de Afdeling van oordeel dat die vergelijking niet opgaat reeds omdat ingevolge dat artikel alleen de beheerder een gedoogplicht kan opleggen terwijl ingevolge artikel 2, eerste lid, van de BP gelezen in samenhang met het vijfde lid van dat artikel, de minister op verzoek van degene wien het werk aangaat de plicht om te gedogen kan opleggen, wat een ruimere formulering is. De door [appellant] en de stichting gemaakte vergelijking met de situatie van TenneT Holding B.V. en de ingevolge artikel 10 van de Electriciteitswet aangewezen beheerder TenneT TSO B.V. gaat reeds niet op omdat TenneT TSO B.V. anders dan GTS, ook zorg draagt voor de feitelijke uitvoering van de ontwikkeling van het net en zelf de werken aanlegt.

[appellant] en de stichting hebben voorts betoogd dat uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet tot gedogen van werken van algemeen belang volgt dat Gasunie niet de rechtsingang van de verleende concessie kon kiezen. In deze memorie van toelichting staat dat er in de huidige situatie vele erkenningen van algemeen belang en vele wetten zijn en dat daardoor niet altijd direct duidelijk is of een voorgenomen werk van algemeen belang al als zodanig is erkend. Voorts staat hierin dat de werkgroep busleidingconcessie vindt dat het concessie-instrument kan komen te vervallen. Daargelaten dat dit wetsvoorstel nog geen rechtskracht heeft, volgt uit die tekst echter niet dat Gasunie in 2010 niet de rechtsingang via de verleende concessie kon kiezen.

Gezien al het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de invoering van artikel 39a van de Gaswet geen verandering heeft gebracht in de geldigheid van de concessie.

4.2. Aan Gasunie is een concessie verleend voor de aanleg en instandhouding van gasleidingen en daarbij behorende werken en het openbaar belang daarvan is erkend. In de concessie staat dat de concessiehouder is gehouden gasleidingen en werken aan te leggen en te onderhouden. Gezien de omstandigheid dat Gasunie volgens de werkafspraken met GTS de feitelijke werkzaamheden in het kader van onderhoud, vervanging en/of uitbreiding van het netwerk voor eigen rekening en risico uitvoert, kan Gasunie, anders dan [appellant] en de stichting hebben aangevoerd, nog altijd aan het in de concessie gestelde voldoen. Onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat de inhoud van de concessie zich niet verdraagt met de bepalingen uit de Gaswet en dat om die reden de concessie als vervallen moet worden beschouwd. De ontwikkeling na de totstandkoming van de concessie waarbij het netbeheer is overgedragen aan GTS brengt niet met zich dat Gasunie zich niet meer kan beroepen op de concessie. Gelet hierop is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 1 van de BP en kunnen [appellant] en de stichting op basis van het verzoek van Gasunie worden verplicht ten behoeve van de aanleg van een openbaar werk waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van hun onroerende zaken, te gedogen dat zodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden.

Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister terecht Gasunie heeft aangemerkt als degene die het werk aangaat, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de BP, en heeft de rechtbank terecht overwogen dat het verzoek van Gasunie bevoegd is gedaan.

5. [appellant] en de stichting hebben voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Gasunie redelijk en serieus overleg heeft gevoerd om tot een minnelijke regeling te komen. Steun hiervoor zien zij in het feit dat Gasunie haar standpunt ten aanzien van de gestelde overige schade van [appellant] heeft gewijzigd. Voorts heeft Gasunie slechts een standaard overeenkomst aangeboden waarin standaard vergoedingen zijn aangeboden, aldus [appellant] en de stichting.

5.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de minister voldoende heeft onderzocht in hoeverre Gasunie zich op correcte wijze van haar onderhandelingsplicht heeft gekweten. De minister heeft de bij het verzoek overgelegde logboeken onderzocht. In deze logboeken staat wanneer contact is geweest en wat voor soort, persoonlijk of schriftelijk, contact dat is geweest. [appellant] en de stichting hebben niet aangevoerd dat de informatie in de logboeken niet overeenkomt met de werkelijkheid.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen en door [appellant] en de stichting niet gemotiveerd is weersproken, blijkt daaruit dat vanaf juni 2007 onderscheidenlijk maart 2008 op verschillende manieren contact is geweest over de voorgenomen werkzaamheden tussen vertegenwoordigers van Gasunie en de gemachtigde van [appellant] en de stichting. Op 31 juli 2009 heeft Gasunie een conceptovereenkomst tot vestiging van een opstalrecht met algemene voorwaarden en een schadeberekeningsformulier aan [appellant] en de stichting toegezonden. Met [appellant] heeft ook daarna nog overleg plaatsgevonden en aan hem is een tweede maal een conceptovereenkomst aangeboden. In de conceptovereenkomsten wordt uitgegaan van volledige schadeloosstelling en zijn de bedragen voor de schadevergoeding en de medewerkingsvergoeding opgenomen zoals die zijn vastgesteld tussen Gasunie en de Landelijke Tuinbouw Organisatie in de Algemene Voorwaarden Leidingen. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van Gasunie voorts bevestigd dat, anders dan [appellant] en de stichting veronderstellen, het niet zo is dat eventuele vermogensschade in het geheel niet wordt vergoed. Gezien al het vorenstaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voldoende overleg heeft plaatsgevonden tussen enerzijds Gasunie en anderzijds [appellant] en de stichting en dat geen zicht bestaat op het verkrijgen van onderlinge overeenstemming. Dat Gasunie haar standpunt omtrent de overige schade heeft gewijzigd, maakt dat niet anders, nu door Gasunie onweersproken is gesteld dat zij dat heeft gedaan naar aanleiding van door [appellant] pas na het aanvragen van de gedoogplicht overgelegde bouwplannen voor de uitbreiding van op zijn percelen aanwezige bebouwing.

Het betoog slaagt niet.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Van Tuyll van Serooskerken
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2013

290.