Uitspraak 201200242/1/A3

201200242/1/A3.
Datum uitspraak: 16 januari 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2011 in zaak nr. 11/4052 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te Amsterdam,

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 4 november 2010 heeft de staatssecretaris [wederpartij] een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.600,00 wegens overtreding van de artikelen 3:2, eerste en vierde lid, en 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw).
Bij besluit van 13 juli 2011 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover gericht tegen de gestelde overtreding van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw, het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 10.575,00.

Bij uitspraak van 28 november 2011 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 juli 2011 vernietigd, het besluit van 4 november 2010 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2012, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het ministerie, en [wederpartij], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. W.D. Kootstra, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, van de Atw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

a. werkgever:

1° degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2° degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a.

Ingevolge het tweede lid wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder:

a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder kind: een persoon jonger dan 16 jaar.

Ingevolge het tweede lid wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder arbeid: de verrichtingen van een kind ter naleving van een overeenkomst.

Ingevolge artikel 3:1 wordt voor de toepassing van dit hoofdstuk (artikelen 3:1 tot en met 3:5) en de daarop berustende bepalingen verstaan onder verantwoordelijke persoon:

a. de werkgever;

b. een ieder, die over een kind het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen.

Ingevolge artikel 3:2, eerste lid, zorgt de verantwoordelijke persoon ervoor dat een kind geen arbeid verricht.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder d, geldt het eerste lid niet ten aanzien van het verrichten van arbeid bestaande uit het bezorgen van ochtendkranten door een kind van 15 jaar, voor zover deze arbeid niet wordt verricht gedurende de schooltijd.

Ingevolge het derde lid worden bij regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nadere regels gesteld met betrekking tot het tweede lid.

Ingevolge het vierde lid leeft de verantwoordelijke persoon de nadere regels, bedoeld in het derde lid na.

Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, voert een werkgever een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

Ingevolge artikel 10:1 wordt het niet naleven van de artikelen 3:2, eerste en vierde lid, en 4:3 als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 10:5, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaar de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Ter uitvoering van artikel 3:2, derde lid, van de Atw heeft de minister de Nadere regeling kinderarbeid (Stcrt. 2006, 252; hierna: de Nrk) vastgesteld. In paragraaf 9 zijn regels neergelegd over het bezorgen van ochtendkranten.

Ingevolge artikel 9:1, eerste lid, is, alvorens de in dit artikel bedoelde arbeid kan worden verricht, een bezorgovereenkomst gesloten tussen de werkgever en het kind. De bezorgovereenkomst wordt (mede)ondertekend door een persoon, die over het betrokken kind het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding dat kind is opgenomen.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, wordt, indien een kind van 15 jaar arbeid verricht bestaande uit het bezorgen van ochtendkranten, in acht genomen dat dat kind een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 12 uren in elke periode van 24 aaneengesloten uren, waarin de periode tussen 19.00 uur en 06.00 uur begrepen is.

2. [wederpartij] is een bedrijf dat voor uitgevers van dagbladen en andere gedrukte media de landelijke distributie van drukwerk verzorgt. Zij sluit daartoe onder meer overeenkomsten van opdracht, zogenoemde distributieovereenkomsten, met lokale distributeurs die in hun regio zorgdragen voor de bezorging aan huis. De lokale distributeurs sluiten voor die bezorging onder meer bezorgovereenkomsten als bedoeld in artikel 9:1, eerste lid, van de Nrk. [wederpartij] verzorgt voor en namens de lokale distributeurs de administratie en de betaling aan de bezorgers.

3. De staatssecretaris heeft aan het opleggen van de boete van € 10.575,00 aan [wederpartij] ten grondslag gelegd dat een inspecteur van de Arbeidsinspectie op 31 juli 2009 heeft geconstateerd dat twee kinderen van 15 jaar omstreeks 05.25 uur in een lokaal krantendistributiepunt in Tilburg arbeid hebben verricht, bestaande uit het vouwen en bezorgen van ochtendkranten, en dat de werk- en rusttijden van deze kinderen niet adequaat werden geregistreerd. Volgens de staatssecretaris heeft [wederpartij] hierdoor artikel 3:2, vierde lid, van de Atw, gelezen in verbinding met artikel 9:1, tweede lid, van de Nrk, alsmede artikel 4:3, eerste lid, van de Atw overtreden. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat [wederpartij] een voor de betrokken kinderen verantwoordelijke persoon is in de zin van artikel 3:1 van de Atw, omdat de kinderarbeid werd verricht in het kader van de naleving van een distributieovereenkomst tussen [wederpartij] en de lokale distributeur.

4. De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris niet bevoegd was een boete op te leggen aan [wederpartij], omdat zij niet als werkgever van de betrokken kinderen in de zin van artikel 1:1 van de Atw kan worden aangemerkt en derhalve niet de verantwoordelijke persoon is als bedoeld in artikel 3:1 van die wet. Volgens de rechtbank is [wederpartij] niet de werkgever van de kinderen als bedoeld in het eerste lid van artikel 1:1 van de Atw, omdat zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met de lokale distributeur en niet met [wederpartij]. Dat [wederpartij] de loonadministratie van die distributeur verzorgt, maakt voorts niet dat er tussen de kinderen en [wederpartij] een gezagsverhouding bestaat als bedoeld in het tweede lid van die bepaling, aldus de rechtbank.

5. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat de verplichting om de in de Atw en Nrk neergelegde regels over kinderarbeid na te leven op elke "werkgever in algemene zin" rust ten opzichte van alle kinderen die actief zijn in het kader van een overeenkomst waarbij die werkgever partij is. Deze verplichting is dus niet beperkt tot kinderen die als werknemer van die werkgever kunnen worden aangemerkt. Dit blijkt volgens de staatssecretaris uit artikel 3:1, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 3:2, eerste en vierde lid, en artikel 1:2, tweede lid, van de Atw, alsmede uit de totstandkomingsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling.

[wederpartij] is een "werkgever in algemene zin", omdat zij ten minste één werknemer in dienst heeft. Voorts werd de kinderarbeid verricht in het kader van de distributieovereenkomst tussen [wederpartij] en de lokale distributeur. Gelet op voormelde bepalingen is zij daarom terecht als verantwoordelijke persoon aangemerkt, aldus de staatssecretaris.

5.1. De Afdeling stelt vast dat, zoals ook ter zitting is bevestigd, de staatsecretaris geen gronden heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [wederpartij] niet kan worden aangemerkt als werkgever van de betrokken kinderen, als bedoeld in artikel 1:1, eerste en tweede lid, van de Atw. Zij zal derhalve van de juistheid van dat oordeel uitgaan. De vraag die in hoger beroep voorligt, is of [wederpartij] desalniettemin kan worden aangemerkt als de voor de betrokken kinderen verantwoordelijke persoon, als bedoeld in artikel 3:1, aanhef en onder a, van de Atw.

Evenals de rechtbank beantwoordt de Afdeling die vraag ontkennend. In de Atw zijn verplichtingen neergelegd die een werkgever heeft ten opzichte van zijn werknemer(s). Dit volgt niet alleen uit de ratio van de Atw, maar eveneens uit artikel 1:1 van die wet, waarin de begrippen "werkgever" en "werknemer" aan elkaar worden gekoppeld. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat dit ten aanzien van kinderarbeid anders zou zijn, in die zin dat een andere werkgever dan de werkgever van een kind gehouden zou zijn die verplichtingen na te leven. De Afdeling vindt steun voor dit oordeel in de redactie van artikel 3:1, onder a, van de Atw, dat als verantwoordelijke persoon aanmerkt ‘de’ werkgever en niet ‘een’ werkgever. Artikel 3:1 van de Atw heeft slechts tot gevolg dat ten aanzien van kinderarbeid niet alleen de werkgever van een kind, maar ook een ieder die over een kind het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen, artikel 3:2 van de Atw en de Nrk dient na te leven.

Dat in artikel 1:2, tweede lid, van de Atw het in artikel 1:1 gebezigde begrip "arbeid" voor kinderen wordt uitgebreid tot verrichtingen ter naleving van een overeenkomst, maakt het voorgaande niet anders. Uit de memorie van toelichting bij de Atw volgt dat het begrip "overeenkomst" ruim moet worden uitgelegd. Hieronder moet niet alleen worden verstaan een overeenkomst die door een kind zelf is aangegaan, maar ook een overeenkomst waardoor een ander gebonden is en bij de uitvoering waarvan het kind wordt betrokken, aldus de toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 646, nr. 3, blz. 71). De toelichting noemt het geval waarin een kind één van zijn ouders behulpzaam is bij de uitvoering van betaald werk dat door die ouder is aangenomen, als voorbeeld van arbeid die door die ruime uitleg onder het verbod op kinderarbeid valt. Anders dan de staatssecretaris leidt de Afdeling uit dit voorbeeld niet af dat de wetgever met de Atw heeft beoogd personen of bedrijven die niet als de werkgever van een kind kunnen worden aangemerkt, wel als de verantwoordelijke persoon voor dat kind aan te merken. In het voorbeeld is veeleer de ouder de verantwoordelijke persoon.

Hoewel door de ruime uitleg van het begrip "overeenkomst" bij een kind wellicht sneller van het verrichten van arbeid zal kunnen worden gesproken, brengt dit, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, derhalve geen verandering mee in de uitleg van het begrip "werkgever" in de zin van artikel 3:1, onder a, van de Atw, gelezen in verbinding met artikel 1:1, van die wet. Om als werkgever in de zin van die bepalingen te kunnen worden aangemerkt, moet een arbeidsovereenkomst zijn gesloten dan wel een gezagsrelatie bestaan tussen [wederpartij] en de betrokken kinderen. Zoals hiervoor overwogen, heeft de staatssecretaris het oordeel van de rechtbank dat dit hier niet het geval is, niet betwist.

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [wederpartij], nu deze niet als de werkgever van de betrokken kinderen kan worden aangemerkt, evenmin als de verantwoordelijke persoon voor hen kan worden aangemerkt. De staatssecretaris was derhalve niet bevoegd aan haar een bestuurlijke boete op te leggen.

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 969,32 (zegge: negenhonderdnegenenzestig euro en tweeëndertig cent), waarvan € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Biharie, ambtenaar van staat.

w.g. Polak w.g. Biharie
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 januari 2013

611.