Uitspraak 201003855/1/H2

201003855/1/H2.
Datum uitspraak: 2 maart 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. de raad van de gemeente Westland,
2. [appellanten sub 2] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2]), alle gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland,

en

de Kroon, op voordracht van de minister van Economische Zaken, thans: de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, en de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
verweerster.

1. Procesverloop

Bij koninklijk besluit van 22 maart 2010, nr. 10.000787 (Stb. 2010, 138), heeft de Kroon, op voordracht van de minister en de staatssecretaris, het besluit van de raad van 27 oktober 2009 tot wijziging van de Verordening winkeltijden Westland 2005 (hierna: de Verordening), vernietigd.

Tegen dit besluit hebben de raad bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 april 2010, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 mei 2010, beroep ingesteld.

De Kroon heeft een verweerschrift ingediend.

De raad en de Kroon hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 november 2010, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. I. Haverkate, advocaat te Amsterdam, vergezeld door drs. G. de Schipper-Tinga, werkzaam bij de gemeente Westland, en de Kroon, vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat en mr. B.J. Drijber, beiden advocaat te Den Haag, vergezeld door mr. P.J.G. Daanen, mr. J.H. Keinemans en mr. Y.C. van Santen, allen werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie dan wel het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 132, vierde lid, van de Grondwet kan vernietiging van besluiten van provincie- en gemeentebesturen alleen geschieden bij koninklijk besluit wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

Ingevolge artikel 10:34 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de vernietigingsbevoegdheid slechts worden verleend bij de wet.

Ingevolge artikel 10:35 kan vernietiging alleen geschieden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

Ingevolge artikel 268, eerste lid, van de Gemeentewet kan een besluit dan wel een niet-schriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg van het gemeentebestuur bij koninklijk besluit worden vernietigd.

Ingevolge artikel 281a, eerste lid, voor zover thans van belang, kan een belanghebbende, in afwijking van artikel 8:4, onderdeel a, van de Awb, tegen een koninklijk besluit als bedoeld in artikel 268, eerste lid, beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Artikel 7:1 van de Awb is niet van toepassing.

Ingevolge artikel 149 maakt de raad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Ter zake van de toepassing van het instrument van spontane vernietiging heeft de Kroon op 23 juni 2006 beleid vastgesteld in het Beleidskader spontane vernietiging (hierna: het Beleidskader) (Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 75).

Ingevolge artikel 1 van de Winkeltijdenwet, zoals luidend ten tijde van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder winkel verstaan: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

c. (…).

Ingevolge het tweede lid is het voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan de gemeenteraad voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, voor zover hier van belang, kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling mogelijk worden gemaakt.

2.2. Bij besluit van 27 oktober 2009 heeft de raad artikel 9 van de Verordening gewijzigd, in die zin dat krachtens artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet voor de gehele gemeente vrijstelling is verleend van het verbod om winkels op zondag open te stellen. Vóór die wijziging was in artikel 9 vrijstelling van dat verbod verleend voor drie delen van de gemeente, te weten de strandopgangen Molenslag te Monster en Vlugtenburg te 's-Gravenzande, "The Japanese Garden" en de Westlandse Druif.

De burgemeester van Westland heeft door tussenkomst van gedeputeerde staten van Zuid-Holland bij brief van 29 oktober 2009 aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties mededeling gedaan dat het besluit van de raad van 27 oktober 2009 zijns inziens voor vernietiging in aanmerking komt.

Bij koninklijk besluit van 22 maart 2010 is het raadsbesluit van 27 oktober 2009 vervolgens vernietigd wegens strijd met het recht. Aan de vernietiging is, onder verwijzing naar het Beleidskader, ten grondslag gelegd dat de raad zijn bevoegdheid ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet heeft toegepast buiten de daaraan door de wetgever gestelde grenzen en gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze door de wetgever is gegeven. Ingevolge die bepaling kan de raad alleen vrijstelling verlenen van het verbod om winkels op zondag open te stellen wegens autonome toeristische aantrekkingskracht van de gemeente, maar volgens de Kroon is daarvan geen sprake en heeft de raad zijn bevoegdheid overschreden. De bevoegdheid in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, is niet gegeven om de detailhandel of de lokale economische bedrijvigheid te stimuleren, aldus de Kroon.

vernietiging in strijd met het Beleidskader?

2.3. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat het bestreden besluit prematuur is door het democratisch besluitvormingsproces niet af te wachten en al daarom in strijd is met het Beleidskader. Aangezien het besluitvormingsproces van de raad ertoe heeft geleid dat op 27 oktober 2009 met een meerderheid van stemmen is besloten tot wijziging van de verordening, kan niet worden gezegd dat de Kroon door de vernietiging van het raadsbesluit op 22 maart 2010 dit proces geen ruimte heeft gelaten en prematuur heeft gehandeld. Het betoog gaat al daarom niet op.

2.4. Voor zover [appellant sub 2] betoogt dat de raad met zijn besluit van 27 oktober 2009 zijn bevoegdheid niet heeft overschreden omdat dit besluit zich overeenkomstig artikel 149 van de Gemeentewet alleen uitstrekt tot gemeentelijke belangen en daarmee de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling niet in het geding is, miskent hij dat aan het bestreden besluit niet ten grondslag is gelegd dat de raad de in artikel 149 van de Gemeentewet aan de raad toegekende zogeheten autonome verordenende bevoegdheid, die is beperkt tot het belang van de gemeente, heeft overschreden.

2.5. De raad en [appellant sub 2] betogen dat het bestreden besluit in strijd is met het Beleidskader aangezien geen van de limitatief in het Beleidskader opgesomde vernietigingsgronden wegens strijd met het recht hier van toepassing zijn.

2.5.1. In het Beleidskader is het toetsingskader opgenomen waarbinnen de Kroon gebruik maakt van haar discretionaire bevoegdheid van spontane vernietiging. Volgens het Beleidskader strekt het instrument van de spontane vernietiging er voornamelijk toe om de door of krachtens de Grondwet geschapen verhoudingen, in het bijzonder waar het de gedecentraliseerde eenheidsstaat betreft, en gegarandeerde grondrechten te waarborgen. Onder strijd met het recht wordt volgens het Beleidskader verstaan strijd met de wet en de algemene rechtsbeginselen. Onder strijd met de wet wordt verstaan strijd met de Grondwet en alle regels die krachtens de Grondwet een hogere status hebben, strijd met wetten in formele en materiële zin en strijd met het recht van de Europese Unie. Alleen wanneer de strijd met het recht een inbreuk maakt op de constitutionele verhoudingen, kan vernietiging aan de orde komen, zo vermeldt het Beleidskader. In paragraaf 5.2 is een opsomming van drie categorieën van strijd met het recht opgenomen:

a. een bestuursorgaan van een decentrale overheid oefent een bevoegdheid uit die expliciet aan een hoger orgaan is toevertrouwd;

b. een bestuursorgaan van een decentrale overheid oefent een bevoegdheid uit die de wetgever heeft toevertrouwd aan een ander orgaan binnen hetzelfde overheidsverband;

c. een bestuursorgaan van een decentrale overheid oefent een bevoegdheid uit in strijd met de grond- en mensenrechten.

Uit het Beleidskader kan worden afgeleid dat het begrip constitutionele verhoudingen ruim uitgelegd dient te worden, in die zin dat daarmee niet alleen wordt gedoeld op de constitutionele bevoegdheidsverdeling, maar ook op de door de formele wetgever gegeven bevoegdheidsverdeling, zowel waar het autonome bevoegdheden als waar het medebewindsbevoegdheden betreft. Hieruit volgt dat de vernietigingsgrond strijd met het recht, genoemd onder a, ook betrekking heeft op het geval waarin een decentraal bestuursorgaan in strijd heeft gehandeld met de door de formele wet gestelde grenzen aan de bevoegdheden die aan het bestuursorgaan zijn gelaten dan wel toebedeeld. Gelet hierop is de Kroon bevoegd om in het kader van de onder a in het Beleidskader genoemde categorie strijd met het recht te beoordelen of de raad de hem in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet toegekende bevoegdheid juist heeft toegepast. In dat verband diende de Kroon te bezien of sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht in de zin van deze bepaling. Weliswaar ligt die beoordeling ingevolge die bepaling, zoals de raad en [appellant sub 2] hebben aangevoerd, primair bij de raad, maar in het kader van de haar toekomende vernietigingsbevoegdheid kan de Kroon nagaan of de raad aan het in de Winkeltijdenwet neergelegde criterium een juiste invulling heeft gegeven. Anders dan de raad heeft aangevoerd, staat de hoedanigheid van het instrument van vernietiging als een uiterst middel, daaraan niet in de weg. Op grond van het voorgaande slaagt evenmin het betoog van de raad dat de toetsing aan het criterium uitsluitend is voorbehouden aan de rechter.

Het betoog van de raad en [appellant sub 2] faalt.

2.5.2. Gelet op het vorenoverwogene slaagt evenmin het betoog van de raad dat de Kroon het instrument van vernietiging heeft gebruikt om politieke beleidswensen met betrekking tot beperking van het aantal koopzondagen te realiseren dan wel kracht bij te zetten.

autonome toeristische aantrekkingskracht

2.6. De raad betoogt dat het ontbreken van nadere criteria in de Winkeltijdenwet voor de toets of sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht ertoe leidt dat het bestreden besluit in strijd met het verbod op willekeur is.

2.6.1. In de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) is aan de hand van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet het criterium autonome toeristische aantrekkingskracht nader uitgelegd (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het CBb van 11 maart 2009, 26 september 2009 en 7 januari 2010; LJN nrs.: BH5474, BB4274 en BL3114). Volgens die rechtspraak mag bij het vormen van het oordeel of sprake is van toeristische aantrekkingskracht niet uit het oog worden verloren dat de toepassing van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, een uitzondering betreft op de hoofdregel dat winkels op zondag in beginsel gesloten zijn. Dat betekent, aldus het CBb, dat de woorden 'toerisme' en 'aantrekkingskracht voor toerisme' strikt dienen te worden geïnterpreteerd, aangezien bij een andere benadering het verbod tot zondagsopenstelling zoals vervat in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet feitelijk illusoir zou worden gemaakt. Volgens het CBb vloeit hieruit voort dat wanneer natuur- of stedenschoon, toeristische recreatiecentra en toeristische evenementen zich niet in betekende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voor handen is, deze omstandigheden op zichzelf noch tezamen de toeristische aantrekkingskracht kunnen vormen waarop artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet het oog heeft. Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of deel dan wel delen van de gemeente trekken. De Afdeling sluit zich aan bij deze door het CBb gegeven uitleg. Dat in het wetsvoorstel tot wijziging van de Winkeltijdenwet (Kamerstukken II, 2008/09, 31 728, nr. 3, blz. 4, en Kamerstukken I, 2009/10, 31 728, nr. 3, blz. 3) het ten tijde van belang geldende criterium een paar keer is aangeduid als 'enig toerisme', zoals de raad ter zitting heeft aangevoerd, is geen aanleiding om van vermelde rechtspraak van het CBb af te wijken. Nu de Kroon is uitgegaan van het wettelijk criterium en bij de toetsing daaraan in het bestreden besluit aansluiting heeft gezocht bij deze rechtspraak, kan niet worden geconcludeerd dat dit besluit in zoverre in strijd is met het verbod op willekeur.

Het betoog faalt.

2.7. Anders dan de raad betoogt, heeft de Kroon op grond van de door de raad overgelegde en in het bestreden besluit genoemde stukken, met inachtneming van de hiervoor vermelde rechtspraak, kunnen concluderen dat de gemeente weliswaar een bepaalde ambitie heeft op het gebied van toerisme maar niet al daadwerkelijk autonome toeristische aantrekkingskracht heeft. De Kroon heeft zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat de nota strand uit 2004, de nota toerisme uit 2005 noch de andere stukken van later datum een aanknopingspunt bieden voor de conclusie dat de gemeente toeristische aantrekkingskracht heeft. Dat in de gemeente een aantal evenementen plaatsvindt en enkele trekpleisters aanwezig zijn, is onvoldoende voor de conclusie dat die aantrekkingskracht wel aanwezig is. De door de raad ter zitting gegeven opsomming van onder meer evenementen en trekpleisters waaruit volgens hem de autonome toeristische aantrekkingskracht blijkt, bevat geen nieuwe elementen ten opzichte van de eerder door de raad overgelegde stukken.

De raad gaat er met zijn betoog dat zijn vrijstelling van het verbod op zondagopenstelling voldoet aan de door de ambtenaren van het Ministerie van Economische Zaken geformuleerde beleidswensen, aan voorbij dat uitsluitend de geldende Winkeltijdenwet het toetsingkader vormt.

2.8. De raad kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat met betrekking tot de algehele vrijstelling van het verbod om winkels op zondag open te stellen is voldaan aan het vereiste dat de gemeente autonome toeristische aantrekkingskracht heeft gezien de eerder in de Verordening verleende vrijstelling van dat verbod voor drie delen van de gemeente. Weliswaar geldt voor beide vrijstellingen hetzelfde criterium van autonome toeristische aantrekkingskracht, maar de Kroon heeft zich op het standpunt mogen stellen dat de vernietiging van de gedeeltelijke vrijstelling niet opportuun is nu die al enige jaren geldt voor een beperkt deel van de gemeente. De Kroon heeft derhalve terecht de algehele vrijstelling, los van de gedeeltelijke vrijstelling, getoetst aan het in artikel 3, derde lid, aanhef onder a, van de Winkeltijdenwet voor die vrijstelling opgenomen criterium.

2.9. De raad en [appellant sub 2] betogen dat het bestreden besluit leidt tot rechtsongelijkheid omdat de besluiten van andere gemeenten tot vrijstelling van het verbod op de zondagopenstelling niet worden vernietigd. Ten aanzien van het door hen genoemde geval van de zondagopenstelling van winkels in de Haagse wijk Wateringse Veld is evenwel niet aannemelijk geworden dat dit een gelijk geval is, reeds omdat de gemeente Den Haag, zoals door de Kroon gesteld en door de raad en [appellant sub 2] niet bestreden, wel autonome toeristische aantrekkingskracht heeft. Nu de raad en [appellant sub 2] geen andere gevallen hebben aangevoerd, slaagt hun beroep op het gelijkheidsbeginsel niet.

2.10. Gelet op het voorgaande heeft de Kroon aan de vernietiging wegens strijd met het recht ten grondslag kunnen leggen dat aan het in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet opgenomen criterium autonome toeristische aantrekkingskracht niet is voldaan en dat de raad zijn bevoegdheid ingevolge die bepaling heeft toegepast buiten de daaraan door de wetgever gestelde grenzen.

strijd met het Europees recht?

2.11. De raad en [appellant sub 2] betogen - kort samengevat - dat het bestreden besluit in strijd is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), aangezien dat besluit leidt tot een belemmering van het daarin gewaarborgde vrij verkeer. Zij verwijzen daartoe naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 20 februari 2001, C-205/99, Analir, en van 10 maart 2009 in zaak C-169/07, Hartlauer, (www.curia.europa.eu). De raad verwijst ter onderbouwing van dit standpunt tevens naar het verslag van het in opdracht van de Europese Commissie verrichte onderzoek "Retail Market Monitoring" en de antwoorden van de Europese Commissie op schriftelijke vragen van het lid van het Europees parlement Fjellner (geregistreerd onder nummer E-2767/2010; www.europarl.europa.eu) over het voorstel tot wijziging van de Nederlandse Winkeltijdenwet. In het onderzoek voor de Europese Commissie, dat dateert uit 2009, worden aan de marktdeelnemers vragen gesteld over de "retail market". Een van de vragen, die is opgenomen in het onderdeel "sales conditions" heeft betrekking op "opening hours of retail outlets". De raad leidt uit de strategieën van ondernemers zoals geschetst in het onderzoek af dat de beperkingen die in regelgeving inzake winkeltijden te vinden zijn "niet (langer) onzeker en indirect" zijn in de zin van het arrest van het Hof van 20 juni 1996, C-418/93, C-419/93, C420/93 en C421/93, Semeraro Casa, punt 32 (www.eur-lex.europa.eu). In haar antwoord op de vragen van Fjellner wijst de Europese commissie erop dat de lidstaten hun bevoegdheden wat betreft winkeltijdenwetgeving dienen uit te oefenen "in a manner consistent with EC law, in particular with the freedom of establisment and the free movement of services." Met verwijzing naar de Dienstenrichtlijn geeft de Commissie aan: "the directive requires that the conditions for granting authorisations be clear and unambiguous, objective, transparent, accessible and made public in advance."

De raad en [appellant sub 2] betogen in het verlengde van dit antwoord van de Commissie dat de regeling van de winkelopeningstijden in de Winkeltijdenwet niet aan de in rechtspraak van het Hof ontwikkelde vereisten van objectiviteit en voorafgaande kenbaarheid voldoet omdat in die wet het criterium autonome toeristische aantrekkingskracht niet is gedefinieerd.

De Afdeling zal hierna beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met artikel 34 van de VWEU (vrij verkeer van goederen), met artikel 56 van het VWEU (vrij verkeer van diensten) en met artikel 49 van het VWEU (vrijheid van vestiging). Tenslotte zal de Afdeling beoordelen of de nationale regelgeving voldoet aan de vereisten van objectiviteit en voorafgaande kenbaarheid.

2.11.1. De in de Winkeltijdenwet neergelegde regeling, zoals hiervoor weergegeven onder 2.1, heeft, zoals blijkt uit artikel 1 en artikel 2, tweede lid, betrekking op de verkoop van goederen aan particulieren. De Afdeling zal het betoog van de raad en [appellant sub 2] daarom in de eerste plaats bespreken in het kader van artikel 34 van het VWEU ingevolge welke bepaling wat betreft goederen kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten zijn verboden.

In het arrest van 24 november 1993, C-267/91 en C-268/91, Keck en Mithouard, punten 16 en 17 (www. eur-lex.europa.eu) heeft het Hof gepreciseerd dat in afwijking van de eerdere rechtspraak moet worden aangenomen, dat als een maatregel die de handel tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak (arrest van 11 juli 1974, 8/74, Jurispr. 1974, blz. 837), niet kan worden beschouwd de toepassing op producten uit andere lidstaten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten van andere lidstaten. Wanneer aan die voorwaarden is voldaan heeft immers de toepassing van dergelijke regelingen op de verloop van producten uit een andere lidstaat, die aan de door die staat vastgestelde voorschriften voldoen, niet tot gevolg, dat voor die producten de toegang tot de markt wordt verhinderd of meer wordt bemoeilijkt dan voor nationale producten het geval is. Die regelingen vallen derhalve niet binnen de werkingssfeer van artikel 34 van het VWEU. Uit het arrest van 2 juni 1994, C-401/92 en C-402/92, 't Heukske, en het arrest van 20 juni 1996, Semeraro Casa, valt af te leiden dat winkeltijdenwetgeving, ook indien ze betrekking heeft op zondagssluiting, onder het begrip verkoopmodaliteiten in de zin van het arrest Keck valt.

De Winkeltijdenwet strekt er niet toe het handelsverkeer tussen de lidstaten te regelen. Deze wet leidt evenmin tot ongelijke behandeling van binnenlandse en ingevoerde producten met betrekking tot de toegang tot de markt aangezien daarin ten aanzien van het verbod op openstelling van winkels op zondag en de mogelijkheid van vrijstelling van dat verbod geen onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen in eigen land en ondernemingen in andere lidstaten. Voorts heeft de Winkeltijdenwet zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed op de verhandeling van nationale producten als op die van producten uit andere lidstaten. In aanmerking daarbij genomen de hiervoor onder 2.11.1 genoemde jurisprudentie van het Hof kan dan ook niet worden geoordeeld dat het bestreden besluit, waarbij de vrijstelling van het verbod op openstelling van winkels van zondag is vernietigd, binnen de werkingssfeer van artikel 34 van het VWEU valt.

2.11.2. Ten tweede, met betrekking tot het betoog van de raad, in dit verband, dat het bestreden besluit in strijd is met het in artikel 56, eerste alinea, van het VWEU opgenomen verbod op beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie, overweegt de Afdeling het volgende. Volgens vaste rechtspraak van het Hof (bijvoorbeeld het arrest van 26 mei 2004, C-20/03, Burmanjer, punt 35; www.curia.europa.eu) wordt in het geval een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, de maatregel in beginsel slechts onderzocht ten aanzien van één van deze twee vrijheden, indien blijkt dat één van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden. Nu de vrijheid van diensten ondergeschikt is aan het in artikel 34 van het VWEU gewaarborgde vrije verkeer van goederen en gelet op de toetsing aan deze verdragsbepaling hiervoor, behoeft het bestreden besluit derhalve niet ook aan artikel 56, eerste alinea, van het VWEU te worden getoetst.

2.11.3. Het betoog van de raad en [appellant sub 2] wordt in de derde plaats besproken in het kader van artikel 49, eerste alinea, van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging. De Kroon verwijst in dit verband naar het arrest Semeraro Caso, waarin het Hof over een Italiaanse winkeltijdenregeling opmerkte dat de beperkingen die zij voor de vrijheid van vestiging teweeg zou kunnen brengen, zo onzeker en indirect zijn, dat van de in de regeling vervatte verplichting niet kan worden gezegd, dat zij deze vrijheid belemmert. Zoals hoger vermeld, heeft de in artikel 2 en 3 van de Winkeltijdenwet opgenomen regeling voor winkelopeningstijden betrekking op goederen. De beperkingen voor de vrije vestiging zijn indirect. Voor zover deze indirecte beperking al een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging als bedoeld in die verdragsbepaling, wordt het volgende overwogen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen nationale maatregelen die de unierechtelijke vrijheden beperken, waaronder begrepen de vrijheid van vestiging, die zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Dit is onder meer neergelegd in het door de raad en [appellant sub 2] genoemde arrest Hartlauer.

Het Hof heeft, in situaties waar een nationale bepaling onder de werkingssfeer van een van de vrijheden valt, herhaaldelijk overwogen, bijvoorbeeld in het arrest van 16 december 1992, C-169/91, Council of the city of Stroke-on-Tent, punt 11, (www.eur-lex.europa. eu) dat een nationale regeling die de winkeltijden regelt, een doel nastreeft dat naar het Unierecht gerechtvaardigd is. Immers, in nationale regelingen die de openstelling van winkels op zondag beperken, komen bepaalde keuzen tot uiting die verband houden met nationale of regionale sociaal-culturele eigenheden. Het staat aan de lidstaten om die keuze te maken met inachtneming van de uit het Unierecht voortvloeiende vereisten.

De Winkeltijdenwet beoogt, zoals uit de wetsgeschiedenis ook naar voren komt (TK 2008-2009, 31 728, nr. 3, blz. 2, en TK 1990-1991, 21 963, nr. 3, blz. 1), de winkelopeningstijden te reguleren met het oog op de zondagsrust, de belangen van kleine ondernemers, de leefbaarheid, veiligheid en openbare orde. Daarmee is de wettelijke regeling van de winkelopeningstijden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Gesteld noch gebleken is dat die regeling niet geschikt is om het verwezenlijken van het doel te waarborgen en verder gaat dan nodig is voor het bereiken van het beoogde doel. Gelet hierop en op de genoemde rechtspraak kan, anders dan de raad en [appellant sub 2] betogen, niet worden geoordeeld dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 49 van het VWEU.

Gelet op het vorenoverwogene kan niet worden geoordeeld dat het bestreden besluit wat betreft het vrije verkeer van goederen en diensten onder de werkingssfeer van het VWEU valt en, voor zover de in artikel 2 en 3 van de Winkeltijdenwet opgenomen regeling voor winkelopeningstijden al een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging als bedoeld in die verdragsbepaling, in strijd is met artikel 49 van het VWEU. Het in opdracht van de Europese Commissie verrichte onderzoek "Retail Market Monitoring" en de antwoorden van de Europese Commissie op vragen van het lid van het Europees parlement Fjelllner over het voorstel tot wijziging van Nederlandse Winkeltijdenwet leiden niet tot een ander oordeel.

2.11.4. Tenslotte slaagt evenmin het onder 2.11 weergegeven betoog van de raad en [appellant sub 2] dat de regeling van de winkelopeningstijden in de artikelen 2 en 3 van de Winkeltijdenwet niet aan de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde vereisten van objectiviteit en voorafgaande kenbaarheid voldoet omdat daarin het criterium autonome toeristische aantrekkingskracht niet is gedefinieerd. Zoals het Hof in meerdere arresten heeft overwogen (bijvoorbeeld in de door de raad en [appellant sub 2] genoemde arresten Analir en Hartlauer) kan een regeling van voorafgaande administratieve toestemming geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de unierechtelijke voorschriften, met name die betreffende fundamentele vrijheden zoals die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn, van hun nuttig effect worden beroofd. Wil een dergelijke regeling dus gerechtvaardigd zijn, dan moet deze regeling gebaseerd zijn op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, om op deze wijze een grens te stellen aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten. Aangezien het criterium autonome toeristische aantrekkingskracht in de rechtspraak aan de hand van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet nader is ingevuld, zoals hiervoor onder 2.8 is overwogen, en de regeling niet discriminatoir is, zijn er naar het oordeel van de Afdeling voldoende concrete, objectieve criteria kenbaar aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht.

Gelet op het voorgaande kan [appellant sub 2] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de verschillen tussen gemeenten met en zonder winkelopeningstijden op zondag ertoe leiden dat ook intern een benadeling plaatsvindt omdat het aantrekkelijker zou zijn om een detailhandel te vestigen in een gemeente met een winkelopenstelling op zondag. Het arrest van het Hof in de zaak Hartlauer waarnaar [appellant sub 2] in zijn betoog verwijst, maakt dat niet anders. [appellant sub 2] verwijst niet naar specifieke overwegingen in dit arrest die op zijn stelling betrekking zouden kunnen hebben. Het arrest heeft betrekking op een vergunningvereiste voor een particuliere kliniek. Afgezien van de hoger besproken objectieve criteria, heeft het arrest Hartlauer geen betrekking op de door [appellant sub 2] bedoelde situatie.

2.12. Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de Kroon, na afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid tot vernietiging van het besluit van de raad van 27 oktober 2009 heeft kunnen komen.

2.13. De beroepen zijn ongegrond.

2.14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Van Meurs-Heuvel
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2011

47-609.