Uitspraak 201004685/1/H3

201004685/1/H3.
Datum uitspraak: 22 december 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Leiden,
2. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], beide gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 maart 2010 in zaak nr. 09/2348 in het geding tussen:

[appellante sub 2A] en [wederpartij]

en

het college.

1. Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 23 juni 2006 en 30 juni 2006 heeft het college de aanvragen van [appellante sub 2A] en [wederpartij] om in het zomerseizoen 2006 terrasboten aan te meren ter hoogte van de door hen geëxploiteerde cafés aan [locatie 1], onderscheidenlijk [locatie 2], te [plaats], afgewezen.

Bij besluit van 7 mei 2009 heeft het college het door [appellante sub 2A] en [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [appellante sub 2A] en [wederpartij] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 mei 2010, en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], als rechtsopvolger van [wederpartij], eveneens bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 mei 2010, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 7 juni 2010. [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 9 juni 2010.

[appellante sub 2A] en [appellante sub 2B] en het college hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 november 2010, waar het college, vertegenwoordigd door mr. I.Y. van der Touw, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. R. Lever, advocaat te Leiden, en [appellante sub 2A] en [appellante sub 2B], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. H.A. Pasveer, advocaat te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder n, van de Verordening op de wateren en bedrijfsvaartuigen e.d. (hierna: de Verordening) wordt onder havengebied verstaan: al het openbaar water binnen de grenzen van de gemeente dat in beheer en onderhoud is van de gemeente.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, is het verboden om zonder een vergunning van burgemeester en wethouders met een terrasboot een ligplaats in te nemen.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, stelt de raad een ligplaatsenplan vast waarin wordt aangegeven op welke locaties een ligplaatsvergunning voor terrasboten kan worden verleend (ligplaatsenplan terrasboten, plan B).

Ingevolge artikel 7, vierde lid, aanhef en onder b, wordt een seizoensvergunning voor een terrasboot geweigerd indien het maximaal aantal toegestane seizoensboten voor het bepaalde gedeelte van het openbare water, zoals aangegeven in het ligplaatsenplan B, wordt overschreden.

In het door de raad in 2000 vastgestelde ligplaatsenplan B is bepaald dat op de delen van het Rapenburg waar [appellante sub 2A] en [wederpartij] een terrasboot wensen, geen ligplaatsenvergunning voor een terrasboot kan worden verleend.

Ingevolge artikel 5.3.2.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de per 1 januari 2008 geldende Algemene Plaatselijke Verordening 2007 Leiden (hierna: de APV), voor zover thans van belang, wordt een seizoensvergunning voor een terrasboot geweigerd indien de vergunning wordt gevraagd voor het Rapenburg.

Ingevolge artikel 6.4, tweede lid, voor zover thans van belang, wordt de Verordening per 1 januari 2008 ingetrokken.

Ingevolge artikel 6.5, derde lid, voor zover thans van belang, wordt op een aanhangig beroep of bezwaar dat voor of na 1 januari 2008 is ingekomen binnen de voordien geldende beroepstermijn, betreffende een vergunning krachtens de Verordening, beslist met toepassing van de Verordening.

Ingevolge het bestemmingsplan "Binnenstad I" rust op het deel van het Rapenburg waarvoor [appellante sub 2A] vergunning heeft gevraagd de bestemming
'Water'.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, onder a, van de planvoorschriften zijn de als 'Water' aangewezen gronden bestemd voor watergangen en waterpartijen ten dienste van de waterhuishouding, de recreatie- en beroepsvaart en het recreëren, met de daarbij behorende voorzieningen zoals oeverbeschoeiingen en ondergrondse leidingen.

Ingevolge het vierde lid, onder a, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bepaalde in het eerste lid ten behoeve van het afmeren van een terrasboot, mits:

- in de bebouwing langs het water een horecabedrijf is gevestigd;

- het verkeer op het tussenliggende openbaar gebied geen hinder zal ondervinden;

- de breedte van de terrasboot niet meer dan eenderde van de breedte van het water ter plaatse bedraagt.

Ingevolge het bestemmingsplan "Binnenstad II" rust op het deel van het Rapenburg waarvoor [wederpartij] vergunning heeft gevraagd de bestemming 'Water'. Het bepaalde in artikel 17, eerste lid, onder a, en het vierde lid, onder a, van de planvoorschriften is gelijkluidend aan het bepaalde in artikel 18, eerste lid, onder a, en het vierde lid, onder a, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad I".

Het college heeft op 4 april 2006 de Beleidsregel Voorakkoord terrasboten (hierna: de Beleidsregel) vastgesteld. Daarin is vermeld dat de Beleidsregel alleen betrekking heeft op aanvragen om een ligplaatsvergunning voor een terrasboot die wordt aangehouden omdat de Verordening nog niet is aangepast in het licht van het nieuwe bestemmingsplan "Binnenstad I". Indien wordt besloten te gedogen, gebeurt dat volgens de Beleidsregel door het verlenen van een "vooruitakkoord" aan de aanvrager van een ligplaatsvergunning. Een vooruitakkoord houdt in dat van gemeentewege niet handhavend zal worden opgetreden indien een ligplaats gebruikt zal worden door een terrasboot overeenkomstig de (aangehouden) aanvraag om de ligplaatsvergunning. Een vooruitakkoord kan pas worden afgegeven nadat is vastgesteld dat (al dan niet anticiperend) vrijstelling van het bestemmingsplan "Binnenstad I" is verleend. Een vooruitakkoord kan niet worden geweigerd indien (uitsluitend) strijdigheid met het ligplaatsenplan behorende bij artikel 5, tweede lid, van de Verordening wordt geconstateerd, aldus de Beleidsregel.

2.2. Het college heeft bij besluit van 23 juni 2006 de aanvraag van [appellante sub 2A] om een seizoensvergunning voor een terrasboot afgewezen omdat het ligplaatsenplan B geen vaste (seizoens)ligplaatsen toestaat op de gevraagde locatie. Het college heeft bij dit besluit voorts geweigerd medewerking te verlenen aan het door middel van een vooruitakkoord toestaan van het aanmeren en gebruiken van een terrasboot, omdat een permanent afgemeerde terrasboot afbreuk zou doen aan de historische en monumentale gaafheid van het Rapenburg en zijn directe omgeving.

Bij besluit van 30 juni 2006 heeft het college de aanvraag van [wederpartij] om een seizoensvergunning voor een terrasboot afgewezen. Daartoe heeft het zich op het standpunt gesteld dat het geen vrijstelling verleent van het bestemmingsplan "Binnenstad II", omdat een permanent afgemeerde terrasboot afbreuk zou doen aan de historische en monumentale gaafheid van het Rapenburg en zijn directe omgeving.

Bij besluit van 3 mei 2007 heeft het college de besluiten van 23 juni 2006 en 30 juni 2006 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 29 april 2008 heeft de rechtbank het besluit van 3 mei 2007 vernietigd.

2.3. Bij besluit van 7 mei 2009 heeft het college de besluiten van 23 juni 2006 en 30 juni 2006 opnieuw gehandhaafd. Het college heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat niet slechts de vraag aan de orde is of op grond van de Beleidsregel een gedoogbeschikking had moeten worden afgegeven. Een beslissing om niet te gedogen is immers geen appellabel besluit. Centraal dient te staan de vraag of het college de aanvragen om een vergunning voor een terrasboot, onderscheidenlijk een vrijstelling van het bestemmingsplan ten behoeve van het afmeren van een terrasboot heeft mogen afwijzen, aldus het college. Nu in het ligplaatsenplan B is opgenomen dat op het Rapenburg geen ligplaatsen zijn toegestaan, moeten de vergunningen volgens het college op grond van artikel 7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Verordening worden geweigerd. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat, ondanks het positieve advies van de Adviescommissie Ruimtelijke Kwaliteit, terrasboten gelet op het unieke karakter van dit deel van de historische binnenstad moeten worden geweerd en op grond daarvan geen toepassing gegeven aan de vrijstellingsbepalingen van de bestemmingsplannen "Binnenstad I" en "Binnenstad II". Ten aanzien van de verhouding tussen de APV en voordien de Verordening en de bestemmingsplannen, heeft het college geconcludeerd dat deze regelingen naast elkaar van toepassing zijn. Indien het bestemmingsplan het afmeren van een terrasboot zou toestaan of indien vrijstelling zou moeten worden verleend van het bestemmingsplan, betekent dat volgens het college niet dat geen vergunning op grond van de APV of voordien de Verordening nodig zou zijn. Met betrekking tot de Beleidsregel heeft het college tot slot gesteld dat deze zich niet verdraagt met de Verordening en de APV en dat deze vervallen moet worden geacht met het inwerkingtreden van de APV, waarin de definitieve regeling is opgenomen voor seizoensterrasboten waarop werd vooruitgelopen in de Beleidsregel.

2.4. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 31 maart 2010 ten aanzien van [appellante sub 2A] allereerst overwogen dat de in haar uitspraak van 29 april 2008 gegeven inhoudelijke beoordeling van het beroep met zich brengt dat de rechtbank de weigering om een gedoogbeschikking te verlenen appellabel heeft geacht. In die zin is sprake van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud uitgesproken oordeel en gaat de rechtbank, nu die uitspraak in rechte vaststaat, bij de beoordeling van het beroep uit van die appellabiliteit. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het college met de toelichting dat op basis van het ligplaatsenplan B in het betreffende gedeelte van het Rapenburg geen ligplaatsen zijn toegestaan, dat het bestemmingsplan "Binnenstad I" ziet op een groter gebied waarbinnen voldoende plaatsen zijn waar op grond van het ligplaatsenplan B ligplaatsen zijn toegestaan, zodat de vrijstellingsmogelijkheid niet illusoir is, en dat het weren van ligplaatsen op het Rapenburg verband houdt met het specifieke historische karakter en de monumentale gaafheid van dit gedeelte van de binnenstad, voldoende heeft gemotiveerd waarom het geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid vrijstelling van het bestemmingsplan "Binnenstad I" te verlenen.

Ten aanzien van [wederpartij] heeft de rechtbank overwogen dat de vergunning alleen kan worden verleend indien vrijstelling wordt verleend van het bestemmingsplan "Binnenstad II". Het verlenen van deze vrijstelling is een discretionaire bevoegdheid van het college die de rechtbank slechts terughoudend kan toetsen. Naar het oordeel van de rechtbank kan alleen al omdat de gevraagde vergunning moet worden geweigerd omdat het bij de Verordening behorende ligplaatsenplan B het innemen van een ligplaats ter hoogte van het café [wederpartij] verbiedt, van de weigering om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen niet worden gezegd dat het college hiertoe bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen.

Het hoger beroep van het college

2.5. Dit hoger beroep heeft uitsluitend betrekking op [appellante sub 2A]. Het college richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij dient uit te gaan van de appellabiliteit van de weigering om een gedoogbeschikking te verlenen. Volgens het college heeft de rechtbank in haar uitspraak van

29 april 2008 niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een rechtsoordeel gegeven over de vraag of het bezwaar van [appellante sub 2A] tegen de mededeling om niet te gedogen appellabel is. Bovendien heeft de rechtbank niet onderkend dat de vraag of een mededeling om niet te gedogen een appellabel besluit is, een vraag van openbare orde is die ambtshalve door de rechtbank dient te worden beoordeeld. Nu de weigering om te gedogen in dit geval geen appellabel besluit is, heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten het bezwaar tegen deze weigering zelf voorziend niet-ontvankelijk te verklaren, aldus het college.

2.5.1. Het betoog slaagt. Voor zover de rechtbank in haar uitspraak van 29 april 2008 al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat de weigering om te gedogen een appellabel besluit is, had de rechtbank in de thans aangevallen uitspraak ambtshalve moeten onderzoeken of bezwaar is gemaakt tegen een beslissing waartegen bezwaar kon worden gemaakt. Zij heeft derhalve ten onrechte overwogen dat haar eerdere uitspraak noopte tot het oordeel dat de weigering om te gedogen een besluit is waartegen bezwaar kan worden gemaakt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 juni 2003 in zaak nr. 200205079/1; www.raadvanstate.nl), kan een weigering te gedogen behoudens bijzondere omstandigheden niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Van bijzondere omstandigheden is onder meer sprake, indien er zeer klemmende, concrete gronden zijn voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen. In de omstandigheid dat het college over de materie beleidsregels heeft opgesteld en ter zake een gedoogbeleid voert, is geen grond gelegen voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 13 augustus 2003 in zaak nr. 200205529/1 (www.raadvanstate.nl). Derhalve is de weigering om te gedogen geen besluit. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

2.6. Het hoger beroep van het college is gegrond.

Het hoger beroep van [appellante sub 2A]

2.7. [appellante sub 2A] betoogt, voor zover gelet op het voorgaande nog van belang, dat de rechtbank heeft miskend dat de weigering om vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan niet deugdelijk is gemotiveerd.

2.7.1. Niet in geschil is dat de vergunning op grond van de Verordening terecht is geweigerd omdat het ligplaatsenplan B het innemen van een ligplaats op de betrokken locatie niet toestaat. Het college heeft met verwijzing naar het specifieke historische karakter en de monumentale gaafheid van het betrokken gedeelte van de binnenstad, geweigerd vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid op die grond, die in overeenstemming is met de weigering om de vergunning te verlenen, heeft kunnen weigeren vrijstelling te verlenen. Het betoog faalt.

Het hoger beroep van [appellante sub 2B]

2.8. [appellante sub 2B] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat, nu de rechtbank in haar uitspraak van 29 april 2008 heeft geoordeeld dat het besluit van 3 mei 2007 ten aanzien van [wederpartij] onvoldoende was gemotiveerd nu niet duidelijk was wat de grondslag was van de weigering om [wederpartij] een vergunning te verlenen en in het besluit op bezwaar van 7 mei 2009 geen nadere toelichtingen hierop staan, ook dit besluit moet worden vernietigd wegens het ontbreken van voldoende motivering. Verder heeft de rechtbank volgens [appellante sub 2B] ten onrechte overwogen dat het college in redelijkheid de vrijstelling van het bestemmingsplan heeft kunnen weigeren. Gelet op het besluit van 3 mei 2007 ging het ten aanzien van [wederpartij] niet om een vrijstelling, maar uitsluitend om een vergunning op grond van de Verordening. Vaststaat ook dat de Beleidsregel geen betrekking heeft op [wederpartij], zodat het vooruitlopen op het nieuwe bestemmingsplan niet aan de orde is en derhalve ook de vrijstelling van

het bestemmingsplan niet, aldus [appellante sub 2B].

2.8.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 29 april 2008 overwogen dat het ligplaatsenplan B geen vaste seizoensplaatsen toestaat in het betrokken gedeelte van het Rapenburg. Nu in het besluit van 30 juni 2006 naast het ligplaatsenplan tevens als afwijzingsgrond is genoemd dat geen vrijstelling wordt gegeven van het bestemmingsplan "Binnenstad II" en uit het besluit op bezwaar van 3 mei 2007 niet blijkt op welke grond(en) de vergunning precies is geweigerd, ontbeert het besluit van 3 mei 2007 naar het oordeel van de rechtbank op dit punt een deugdelijke motivering. Bovendien is naar haar oordeel onduidelijk hoe het bestemmingsplan "Binnenstad II" zich verhoudt tot de Verordening.

2.8.2. In het besluit van 7 mei 2009 heeft het college naar aanleiding van deze uitspraak bevestigd dat het de vergunning op grond van artikel 7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Verordening heeft geweigerd en heeft het de verhouding tussen de APV, Verordening en de bestemmingsplannen uiteengezet.

Niet valt in te zien dat, zoals [appellante sub 2B] betoogt, dit besluit een loutere herhaling is van het eerdere besluit. Het college heeft de vergunning terecht geweigerd op grond van artikel 7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Verordening. Dat de rechtbank tevens is ingegaan op de vraag of vrijstelling kon worden verleend van het bestemmingsplan, laat dit oordeel onverlet.

2.9. Het hoger beroep van [appellante sub 2B] is ongegrond.

2.10. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is nagelaten het beroep tegen het besluit van 7 mei 2009 gedeeltelijk gegrond te verklaren en het besluit van 7 mei 2009 te vernietigen voor zover is nagelaten het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren voor zover dit is gericht tegen de weigering om te gedogen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep in zoverre alsnog gegrond verklaren, het besluit van 7 mei 2009 alsnog in zoverre vernietigen en, zelf in de zaak voorziend, het bezwaar alsnog in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. De uitspraak van de rechtbank dient voor het overige te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Leiden gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 maart 2010 in zaak nr. 09/2348, voor zover daarbij is nagelaten het beroep tegen het besluit van 7 mei 2009 gedeeltelijk gegrond te verklaren en het besluit van 7 mei 2009 te vernietigen voor zover is nagelaten het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren voor zover dit is gericht tegen de weigering om te gedogen;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gedeeltelijk gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 7 mei 2009, voor zover is nagelaten het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren voor zover dit is gericht tegen de weigering om te gedogen;

V. verklaart het door [appellante sub 2A] en [wederpartij] gemaakte bezwaar tegen de weigering om te gedogen niet-ontvankelijk;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2009 voor zover dat is vernietigd;

VII. bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Van der Smissen
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010

419.