Uitspraak 200903256/1/H1

200903256/1/H1.
Datum uitspraak: 25 november 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jumbo Supermarkten B.V. en [appellante sub 1 A], beide gevestigd te [plaats],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 maart 2009 in zaken nrs. 08/107 en 08/139 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jumbo Supermarkten B.V. en [appellante sub 1 A],
[wederpartij]

en

het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch.

1. Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch (hierna: het college) aan [appellante sub 1 A] bouwvergunning verleend voor het verbouwen van het gebouw op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel).

Bij besluit van 15 november 2005 heeft het college de door Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl) en Ahold Vastgoed B.V. en Albert Heijn B.V. (hierna: Ahold) daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 juli 2006 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) de door Lidl en Ahold daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 juni 2007 heeft de Afdeling de door Lidl en Ahold daartegen ingestelde hoger beroepen gegrond verklaard, de uitspraak van 7 juli 2006 vernietigd, de beroepen gegrond verklaard en het besluit van 15 november 2005 vernietigd.

Bij besluit van 29 november 2007 heeft het college de bezwaren van Lidl en Ahold gegrond verklaard, het besluit van 13 mei 2005 herroepen en alsnog bouwvergunning geweigerd aan [appellante sub 1 A].

Bij uitspraak van 26 maart 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door Jumbo Supermarkten B.V. (hierna: Jumbo) en [wederpartij] daartegen ingestelde beroepen niet-ontvankelijk verklaard en het beroep voor zover ingesteld door [appellante sub 1 A], ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Jumbo en [appellante sub 1 A] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 mei 2009, en [appellante sub 2], rechtsopvolgster van [wederpartij], bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 mei 2009, hoger beroep ingesteld. Jumbo en [appellante sub 1 A] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 9 juni 2009. [appellante sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 4 juni 2009.

Lidl en Ahold hebben een reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2009, waar Jumbo en [appellante sub 1 A], vertegenwoordigd door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda, [appellante sub 2], vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door [gemachtigde], Ahold, vertegenwoordigd door mr. C.N.J. Kortmann, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.W.G.M. Christophe, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.
Voorts zijn ter zitting Lidl, vertegenwoordigd door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen, als partij gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Jumbo en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank de door hen ingestelde beroepen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat zij geen belanghebbenden zijn bij het besluit van 29 november 2007.

Jumbo is gebruiker van het pand en heeft de bouwvergunning niet aangevraagd. Het besluit van 29 november 2007 heeft voor haar slechts gevolgen via de privaatrechtelijke verhouding met [appellante sub 2] zodat zij daarbij slechts een afgeleid en aan de aanvraagster parallel belang heeft. De rechtbank heeft het beroep voor zover door haar ingesteld terecht niet-ontvankelijk verklaard.

[appellante sub 2] is eigenaresse van het perceel. Het besluit van 29 november 2007 brengt met zich dat er feitelijk een reële mogelijkheid bestaat dat zij in haar aan dat zakelijk recht ontleende belang zal worden geschaad. Daarin is een voldoende eigen belang gelegen om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet hierop heeft de rechtbank het door [wederpartij] ingestelde beroep ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het door [appellante sub 2] ingestelde hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. De Afdeling zal in het navolgende allereerst het hoger beroep voor zover ingesteld door [appellante sub 1 A] behandelen.

2.2. Op het perceel staat een pand dat voorheen in gebruik was als bouwmarkt. Het bouwplan voorziet in een gevelwijziging, enige interne wijzigingen en de plaatsing van een koelinstallatie tegen de buitengevel waarmee is beoogd het pand geschikt te maken voor een gebruik als supermarkt.

2.3. Het perceel is ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Graafsebaan" bestemd voor "Bedrijven I". De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 27 juni 2007, nr. 200606202/1, geoordeeld dat het bouwplan in strijd is met die bestemming omdat die bestemming geen detailhandel toelaat.

2.4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat met de uitspraak van 27 juni 2007 vaststaat dat voor de wijzigingen waarin het bouwplan voorziet een bouwvergunning is vereist. Het betoog van [appellante sub 1 A] dat de rechtbank heeft miskend dat daarover in de uitspraak van 27 juni 2007 geen uitdrukkelijk oordeel is gegeven ziet eraan voorbij dat indien in rechte de rechtmatigheid van een bouwvergunning aan de orde is, de bestuursrechter de vraag of een bouwvergunning is vereist zelfstandig dient te worden beantwoorden, los van hetgeen daarover in beroep of hoger beroep is aangevoerd. Indien daarover niets is aangevoerd en de bestuursrechter tot het oordeel komt dat deze was vereist, zal in de uitspraak van die beslissing geen verantwoording worden afgelegd omdat ook partijen daarvan kennelijk zijn uitgegaan. Uit de uitspraak van 27 juni 2007 kan derhalve worden afgeleid dat voor de wijzigingen een bouwvergunning is vereist. Die vraag stond niet meer ter beoordeling van de rechtbank.

2.5. [appellante sub 1 A] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college aan [wederpartij] op 16 januari 1996 een bouwvergunning heeft verleend voor een winkel/magazijn en aldus impliciet vrijstelling heeft verleend voor het gebruik van het pand voor detailhandelsdoeleinden, waaronder begrepen een gebruik als supermarkt. Daargelaten dat de Afdeling in de uitspraak van heden in zaak nr. 200902182/1/H1 heeft geoordeeld dat zodanig gebruik niet kan worden geacht voort te vloeien uit die bouwvergunning, is in deze procedure niet de vraag aan de orde of een gebruik overeenkomstig een eerder verleende bouwvergunning is toegestaan maar of het bouwplan in strijd is met de bestemming die is toegekend aan de gronden waarop het is voorzien. In meergenoemde uitspraak van 27 juni 2007 is die vraag door de Afdeling bevestigend beantwoord. Het betoog van [appellante sub 1 A] dat het bestemmingsplan geen gebruiksvoorschrift bevat dat aan het gebruik van het pand als supermarkt in de weg staat, en dat gebruik ook is toegestaan op grond van het overgangsrecht kan niet afdoen aan de strijdigheid van het bouwplan met de bestemming "Bedrijven I" en mist bovendien feitelijke grondslag. De Afdeling verwijst naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in voormelde uitspraak in zaak nr. 200902182/1/H1.

2.6. Bij het besluit van 29 november 2007 heeft het college geweigerd voor het bouwplan vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening te verlenen. Het heeft daaraan ten grondslag gelegd dat vestiging van een supermarkt op deze locatie in strijd is met het gemeentelijk detailhandelsbeleid zoals neergelegd in de op 26 januari 2006 door de raad van de gemeente 's-Hertogenbosch vastgestelde Nota Detailhandel. Het heeft daaraan verder ten grondslag gelegd dat onvoldoende parkeergelegenheid op eigen terrein voorhanden is omdat parkeerplaatsen worden ingenomen door vrachtauto's die de supermarkt bevoorraden gedurende openingstijd en voorts dat tengevolge van het laden en lossen alsook het vertrek van personeelsleden in de avonduren geluidoverlast wordt ondervonden door een omwonende.

2.7. [appellante sub 1 A] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zijn besluit om vrijstelling voor het bouwplan te weigeren heeft kunnen baseren op de Nota Detailhandel. Het bouwplan is in strijd met die nota omdat die uitgaat van clustering van winkels in winkelgebieden. De Afdeling acht dat beleid niet onaanvaardbaar. Dat volgens [appellante sub 1 A] marktruimte resteert voor de vestiging van een supermarkt in het gebied, welke stelling zij heeft onderbouwd met een rapport van Ecorys van 21 februari 2008, betekent niet dat het college gehouden was in afwijking van het detailhandelsbeleid vrijstelling te verlenen voor een solitaire winkel. [appellante sub 1 A] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de nota haar niet kan worden tegengeworpen omdat deze ten tijde van de indiening van de bouwaanvraag niet gold. Vaststaat dat die nota is bekendgemaakt in februari 2006 en derhalve gold ten tijde van het besluit van 29 november 2007. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het college de Nota Detailhandel terecht bij de heroverweging van zijn besluit van 13 mei 2005 heeft betrokken. Daar komt bij dat het college onweersproken heeft gesteld dat ook de voordien geldende detailhandelsnota uit 1998 in de weg stond aan een solitaire detailhandelsvestiging. .

Gelet op het bovenstaande wordt niet toegekomen aan het betoog van [appellante sub 1 A] dat het college ten onrechte een tekort aan parkeerplaatsen en overlast aan zijn besluit van 29 november 2007 ten grondslag heeft gelegd.

2.8. Aan de omstandigheid dat het college er tot voormelde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2007 van is uitgegaan dat het bestemmingsplan een supermarkt op het perceel toeliet, kon [appellante sub 1 A] niet het in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen dat het college na die uitspraak de bouwvergunning onder verlening van vrijstelling zou handhaven. Uit de Nota Detailhandel blijkt genoegzaam dat het college de vestiging van een supermarkt op deze locatie een ongewenste ontwikkeling acht en de bouwvergunning slechts heeft verleend in de veronderstelling dat deze niet kon worden geweigerd gelet op artikel 44, eerste lid, van de Woningwet. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat het college vóór de vaststelling van die nota zou hebben beoogd om vestiging van een supermarkt op het perceel mogelijk te maken zoals [appellante sub 1 A] stelt.

2.9. Het door Jumbo en [appellante sub 1 A] ingestelde hoger beroep is ongegrond. Het door [appellante sub 2] ingestelde hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank het door [wederpartij] ingestelde beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. De Afdeling zal alsnog de bij de rechtbank door [wederpartij] aangevoerde beroepsgronden beoordelen, nu de rechtbank daaraan niet is toegekomen.

2.10. In beroep heeft [wederpartij] aangevoerd dat zij op grond van de door haar aangegane huurovereenkomst gehouden is Jumbo in de gelegenheid te stellen het pand te gebruiken als supermarkt. Daarin is geen grond te vinden voor het oordeel dat het college de vrijstelling en bouwvergunning niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren. De huurovereenkomst is aangegaan terwijl niet een in rechte onaantastbare bouwvergunning voorhanden was. De gevolgen daarvan dienen voor risico van [wederpartij] en thans [appellante sub 2] te blijven. Hetgeen [wederpartij] overigens in beroep heeft aangevoerd kan gelet op het voorgaande niet leiden tot vernietiging van het besluit van 29 november 2007.

2.11. Het beroep is ongegrond.

2.12. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 maart 2009 in zaken nrs. 08/107 en 08/139, voor zover daarbij het door [wederpartij] ingestelde beroep niet-ontvankelijk is verklaard;

III. verklaart het door [wederpartij] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, ambtenaar van Staat.

w.g. Polak w.g. Willems
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009

412.