Uitspraak 200900387/1/H3

200900387/1/H3.
Datum uitspraak: 7 oktober 2009.

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Haarlem,
appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 11 december 2008 in de zaken nrs. 08-6488 en 08-6489 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats],

en

appellant.

1. Procesverloop

Bij besluit van 19 maart 2008 heeft appellant (hierna: de burgemeester) de onmiddellijke sluiting bevolen van de door [wederpartij] geëxploiteerde [coffeeshop 1], gevestigd in het perceel [locatie 1] te [plaats] (hierna: de coffeeshop). De burgemeester heeft de motivering van dit besluit op 2 april 2008 op schrift gesteld. Daarbij is de duur van de sluiting bepaald op twaalf maanden.

Bij besluit van 24 september 2008 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 december 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 maart 2008, zoals op schrift gesteld op 2 april 2008, vernietigd voor zover daarin de sluitingsduur op twaalf maanden is gesteld en bepaald dat de sluiting duurt tot de datum van verzending van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 februari 2009.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan [wederpartij] gezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 augustus 2009, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R. Braeken en drs. J.A.M. Lubbers, ambtenaren in dienst van de gemeente, en [wederpartij], bijgestaan door mr. F.J. ten Seldam, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ambtshalve overweegt de Afdeling dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan de gegrondverklaring van het beroep van [wederpartij] de gevolgtrekking heeft verbonden dat het besluit van 19 maart 2008 gedeeltelijk diende te worden vernietigd. Ingevolge artikel 8:72, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht vernietigt de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart, het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. Dit betekent dat de vernietiging niet het besluit van 19 maart 2008 maar het besluit van 24 september 2008 had moeten betreffen. Het besluit van 19 maart 2008 had de rechtbank vervolgens gedeeltelijk kunnen herroepen.

2.2. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2.3. De burgemeester heeft de coffeeshop voor twaalf maanden gesloten en deze sluiting in bezwaar gehandhaafd omdat in de panden [locatie 1] en [locatie 2] buiten de maximaal toegestane 500 gram handelsvoorraad, 75.393 gram softdrugs is aangetroffen. Omdat de overschrijding van de maximaal toegestane handelsvoorraad exorbitant hoog is, is de openbare orde volgens de burgemeester dermate ernstig verstoord dat spoedeisend optreden noodzakelijk was en de coffeeshop met onmiddellijke ingang diende te worden gesloten. De sluiting van twaalf maanden doet voorts recht aan de ernst van de overtreding, aldus de burgemeester.

2.4. Niet in geschil is dat de voorraad softdrugs die op de bovengelegen verdiepingen van het pand, op het adres [locatie 2], is aangetroffen moet worden gerekend tot de handelsvoorraad ten behoeve van de coffeeshop. Evenmin is in geschil dat [wederpartij] zijn stelling dat een deel van de voorraad voor de coffeeshop in Tilburg was bestemd niet heeft kunnen staven. Tot slot is niet in geschil dat aanzienlijk meer dan de maximaal toegestane handelshoeveelheid is aangetroffen en dus sprake is geweest van overtreding van de Opiumwet, zodat de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd was handhavend op te treden.

2.5. De voorzieningenrechter heeft allereerst vastgesteld dat volstrekte zekerheid omtrent de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet meer kan worden verkregen, aangezien de voorraad na de inbeslagname door de politie is vernietigd. [wederpartij] is niet bij de weging van de softdrugs betrokken geweest en er heeft geen vaststelling van de gewogen hoeveelheid in zijn bijzijn plaatsgehad. Nu de door de politie in beslag genomen handelsvoorraad is vernietigd, is het voor [wederpartij] niet meer mogelijk om zijn stelling dat er uit de coffeeshop een voorraad van niet meer dan 42 kilogram kan zijn afgevoerd, te bewijzen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is [wederpartij] in zijn bewijspositie geschaad als gevolg van een omstandigheid die niet in zijn risicosfeer ligt. Daarbij heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op de artikelen 3:2 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht. [wederpartij] heeft voorts de door de burgemeester genoemde aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet volstrekt ongeloofwaardig betwist en zijn verklaringen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter consistent te noemen.

2.6. De burgemeester betoogt, samengevat weergegeven, dat aan het besluit van 19 maart 2008 een uitgebreide rapportage van de politie ten grondslag lag en dat [wederpartij] in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze te geven. Tijdens dit gesprek heeft [wederpartij] verbazing geuit over de aangetroffen hoeveelheid softdrugs en heeft hij gevraagd om de weeglijst, die hij van de politie heeft gekregen. In dit gesprek heeft hij echter ook toegegeven dat hij slordig is geweest met het bijhouden van de voorraad. Uit het verslag van het bedrijfsbezoek van de Belastingdienst dat [wederpartij] in bezwaar heeft overgelegd, blijkt voorts dat hij geen administratie bijhield van de voorraden die werden bewaard op de bovenverdieping. [wederpartij] was derhalve volgens de burgemeester niet op de hoogte van de hoeveelheid softdrugs die hij in de bovenwoning had opgeslagen. Gelet hierop kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [wederpartij] door zijn eigen handelwijze in zijn bewijspositie is geschaad, aldus de burgemeester. Daar komt bij dat de inbeslagname en de vernietiging van de aangetroffen softdrugs de exclusieve verantwoordelijkheid en bevoegdheid is van de officier van justitie en dat de burgemeester geen invloed had op de betrokkenheid van [wederpartij], als verdachte, bij de weging en vaststelling van de hoeveelheid aangetroffen softdrugs. De voorzieningenrechter heeft volgens de burgemeester ten onrechte getwijfeld aan de juistheid van de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van de politie. Dat, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, [wederpartij] niet ongeloofwaardig het gewicht van de softdrugs heeft betwist, is geen reden om te twijfelen aan de vaststelling van de hoeveelheid aangetroffen softdrugs door de politie, aldus de burgemeester.

2.6.1. Dit betoog slaagt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het bestuursorgaan in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dit sluit betwisting in rechte niet uit. Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, is daarbij echter niet de maatstaf of iemand de juistheid van het proces-verbaal niet volstrekt ongeloofwaardig betwist, maar of iemand voldoende tegenbewijs heeft geleverd dat noopt tot afwijking van dit uitgangspunt.

In het door twee brigadiers van de regiopolitie Kennemerland, district Haarlem, basisteam centrum-zuidwest, op ambtsbelofte en een inspecteur van die regiopolitie op ambtseed opgemaakt proces-verbaal nr. PL1228/08-511056 hebben deze politieambtenaren vermeld dat naar aanleiding van de overtreding van de handelsvoorraad van 500 gram in de coffeeshop en de mededeling van [wederpartij] dat in de bovengelegen ruimten kilo's softdrugs aanwezig waren, door de officier van justitie, na toestemming van [wederpartij], is overgegaan tot doorzoeking van het hele pand. Op de eerste en tweede etage werden in diverse ruimten grote hoeveelheden en soorten softdrugs aangetroffen. Het totale gewicht softdrugs bedroeg 75 kilo en 393 gram en deze drugs zijn, met verpakking en materialen, in beslag genomen. Dat dit proces-verbaal eerst tien maanden na de gebeurtenissen is opgemaakt, zoals [wederpartij] heeft gesteld, betekent niet dat niet van de juistheid mag worden uitgegaan. Uit de door de politie korte tijd na 19 maart 2008 opgestelde "Goederenlijst in beslagname" volgde ook al het gewicht van alle in beslag genomen drugs. [wederpartij] is in de gelegenheid gesteld zijn commentaar te geven op de goederenlijst. De Afdeling ziet in dat geleverde commentaar echter geen voldoende tegenbewijs dat noopt tot afwijking van het uitgangspunt dat wordt uitgegaan van de juistheid van het gewicht zoals omschreven in het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de politie. Daarbij acht de Afdeling mede van belang dat [wederpartij] tijdens het zienswijzegesprek heeft verklaard dat hij slordig is geweest met het bijhouden van de voorraad en dat uit het rapport van de Belastingdienst blijkt dat [wederpartij] geen administratie bijhield van de voorraden die werden bewaard op de bovenverdieping. De weging door de politie en de vernietiging van de aangetroffen softdrugs hebben onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie in het kader van de strafvervolging plaatsgevonden. Dat [wederpartij] bij de weging niet aanwezig heeft kunnen zijn, vormt geen reden om aan de juistheid van de uitvoering daarvan te twijfelen. Een dergelijke aanwezigheid is overigens in het kader van de strafprocedure ook niet gebruikelijk. Anders dan [wederpartij] ter zitting bij de Afdeling heeft betoogd, lag het niet op de weg van de burgemeester om nog eigen onderzoek te doen naar de hoeveelheid aangetroffen drugs.

2.7. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het handhavingsbeleid is aangescherpt en dat niet is gebleken dat deze aanscherping evenals de gedragslijn om gradaties in sluitingsduur aan te brengen afhankelijk van de aangetroffen hoeveelheid handelsvoorraad vooraf voldoende duidelijk is gemaakt aan de exploitanten van coffeeshops. Nu [wederpartij] niet kan worden geacht voldoende op de hoogte te zijn geweest van de striktere handhaving en bovendien is gebleken dat de coffeeshop van [wederpartij] samen met [coffeeshop 2] de eerste waren, die op grond van het aangescherpte beleid zijn gecontroleerd, is [wederpartij] in een nadeliger positie geplaatst dan de coffeeshops die destijds niet met een controle zijn geconfronteerd en die zich thans daarop kunnen voorbereiden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in zoverre een beroep op het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel niet zonder meer als ongegrond worden afgedaan en dienen deze omstandigheden in elk geval te worden betrokken in de afweging van de bij het besluit betrokken belangen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de burgemeester bij de afweging van de belangen in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om de coffeeshop voor twaalf maanden te sluiten en heeft hij zelf in de zaak voorziend bepaald dat de sluiting duurt tot de datum van verzending van zijn uitspraak.

2.8. De burgemeester betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het handhavingsbeleid niet is aangescherpt, maar dat de controles op een andere wijze zijn uitgevoerd. Voorts betoogt de burgemeester dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het gelijkheidsbeginsel niet in geding is bij het uitvoeren van controles. Bij controles zal er immers altijd iemand de eerste moeten zijn. De andere coffeeshops zullen ook worden gecontroleerd, maar deze controles worden logischerwijs niet van tevoren aangekondigd, aldus de burgemeester. Tot slot richt de burgemeester zich tegen het zelf voorzien door de voorzieningenrechter. Volgens de burgemeester heeft de voorzieningenrechter miskend dat een sluiting voor twaalf maanden bij een handelsvoorraad van meer dan 75 kilo als proportioneel moet worden aangemerkt.

2.8.1. Ook dit betoog slaagt. In bijlage 1 van de op 11 mei 1999 vastgestelde Nota Beleid Coffeeshops staan de sluitingscriteria opgenomen. Criterium 8 houdt in dat een coffeeshop kan worden gesloten indien de handelsvoorraad van het bedrijf groter is dan 500 gram. In de bijlage staat verder opgenomen dat afhankelijk van de ernst van het geval de sluiting kan plaatsvinden met onmiddellijke ingang dan wel na een voorafgaande waarschuwing van de burgemeester en dat de periode van sluiting eveneens afhankelijk is van de ernst van de omstandigheden. Hoewel in dit beleid, dat ten tijde van belang gold, nog niet was gespecificeerd bij welke overschrijding van de maximaal toegestane handelshoeveelheid welke sluitingsduur zou volgen, hetgeen thans wel het geval is, blijkt hieruit echter wel zonder meer dat de duur van de sluiting afhankelijk is van de ernst van de overtreding. Hiervan kon en diende [wederpartij] op de hoogte te zijn. Anders dan de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat het niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel dat de burgemeester bij een overschrijding van de maximaal toegestane handelshoeveelheid met ruim 75 kilogram heeft gekozen voor een sluitingsduur van twaalf maanden, ondanks het feit dat niet op schrift stond dat zodanige overschrijding tot deze sluitingsduur kon leiden. Dat er strenger werd gecontroleerd dan voorheen en de coffeeshop van [wederpartij] en [coffeeshop 2] de eerste waren die in dat kader zijn gecontroleerd, zodat de andere coffeeshops zich nu kunnen voorbereiden op dergelijke controles en dat niet duidelijk is geworden wanneer deze controles zouden plaatsvinden, betekent niet dat sprake is van aanscherping van het beleid op het punt van de sluitingscriteria of van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ook kan, anders dan de voorzieningenrechter verder nog van belang heeft geacht, de omstandigheid dat in de coffeeshop geen sprake is geweest van overtreding van de voorwaarden dat de drugs niet aan minderjarigen worden verkocht, dat niet meer dan 5 gram per persoon per dag wordt verstrekt en dat geen overlast voor de buurt is geconstateerd, niet afdoen aan de flagrante schending van criterium 8 van het beleid. Anders dan de voorzieningenrechter acht de Afdeling de sluiting voor twaalf maanden in dit geval dan ook niet disproportioneel. De voorzieningenrechter heeft gelet hierop ten onrechte geoordeeld dat de vereiste proportionaliteit na negen maanden geacht was te zijn bereikt en heeft ten onrechte zelf in de zaak voorziend bepaald dat de sluiting duurde tot 11 december 2008.

2.9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep ongegrond verklaren.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 11 december 2008 in de zaken nrs. 08-6488 en 08-6489;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van Staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2009.

419.