Uitspraak 200801632/1/R2

200801632/1/R2.
Datum uitspraak: 17 juni 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Landelijke vereniging tot behoud van de Waddenzee, gevestigd te Harlingen, en andere,
appellanten,

en

het college van gedeputeerde staten van Fryslân,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 september 2007 heeft het college van gedeputeerde staten van Fryslân (hierna: het college) op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw 1998) aan 10 kokkelvissers die zijn aangesloten bij de vereniging "Vereniging van Handkokkelvissers Op Handkracht Verder" (hierna: de OHV) vergunning onder voorschriften verleend voor het opvissen van maximaal 311 ton kokkelvlees in de Waddenzee tot 1 juli 2008.

Bij besluit van 22 januari 2008, kenmerk 00742329, heeft het college het door de Landelijke vereniging tot behoud van de Waddenzee en andere (hierna: de Waddenvereniging en andere) hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben de Waddenvereniging en andere bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 maart 2008, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
De Waddenvereniging en andere, het college en vergunninghouders hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2009, waar de Waddenvereniging en andere, vertegenwoordigd door A. Wouda, C. Rappoldt en P.A. Walker, en het college, vertegenwoordigd door H. Denters en M. Flipse, ambtenaren in dienst van de provincie, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting vergunninghouders, vertegenwoordigd door mr. A.A. Freriks, advocaat te Breda, en B. Keus, gehoord.

2. Overwegingen

2.1. De vergunning is verleend voor het opvissen van maximaal 311 ton kokkelvlees in de Waddenzee tot 1 juli 2008. In de voorschriften behorende bij de vergunning is, voor zover thans van belang, vermeld dat de vergunning geldig is voor het bevissen van het gehele natuurgebied de Waddenzee met uitzondering van de permanent gesloten gebieden als bedoeld op kaart 1 van het "Beleidsbesluit Schelpdiervisserij 2005-2020, Ruimte voor een zilte oogst" (hierna: het beleidsbesluit), en de (tijdelijk) gesloten gebieden zoals aangegeven op de meest recente hydrografische kaarten 1811 en 1812. Voorts is in de voorschriften vermeld dat verstoring van de in het gebied aanwezige fauna tot een minimum dient te worden beperkt. Rustende zeehonden en groepen vogels mogen niet dichter dan tot op een afstand van 1500 respectievelijk 500 meter worden benaderd. Voorts is geen handkokkelvisserij toegestaan op minder dan 40 meter afstand van mosselbanken en zeegrasvelden.

Met het verlenen van de vergunning wordt het aantal handkokkelvissers dat met vergunning vist uitgebreid met 10. Aan de 20 bestaande handkokkelvissers was reeds een vergunning verleend voor het opvissen van maximaal 700 ton kokkelvlees in de Waddenzee tot 1 juli 2008.

2.2. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, is het verboden om zonder vergunning van gedeputeerde staten, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied of een gebied waarvan de aanwijzing als zodanig in overweging is genomen als bedoeld in artikel 12, derde lid, kunnen verslechteren of een verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

2.2.1. Ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling kan hebben voor een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied.

2.2.2. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, maakt de initiatiefnemer voor nieuwe projecten of andere handelingen waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of handelingen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

2.2.3. Ingevolge artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten op grond van de passende beoordeling, bedoeld in artikel 19f, eerste lid, zich ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied niet zullen worden aangetast.

2.2.4. Ingevolge artikel V, eerste lid, van de wet van 20 januari 2005 tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen gelden de besluiten van de minister houdende de aanwijzingen van gebieden ter uitvoering van de Vogelrichtlijn als besluiten als bedoeld in artikel 10a van de Nbw 1998.

2.2.5. Ingevolge artikel 4, tweede lid, derde alinea, van de Habitatrichtlijn stelt de Commissie de lijst van gebieden van communautair belang vast, waarop de gebieden met een of meer prioritaire typen natuurlijke habitats of een of meer prioritaire soorten staan aangegeven.

Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van de Habitatrichtlijn, gelden de bepalingen van artikel 6, tweede, derde en vierde lid van de Habitatrichtlijn, zodra een gebied op de in het tweede lid, derde alinea bedoelde lijst is geplaatst.

2.2.6. Artikel 6, derde lid, eerste volzin, van de Habitatrichtlijn vereist een passende beoordeling van een plan of project indien de waarschijnlijkheid of het risico bestaat dat dit plan of project significante gevolgen heeft voor het gebied. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 7 september 2004 in de zaak C-127/02 (AB 2004, 365) onder meer voor recht verklaard dat artikel 6, derde lid, eerste volzin, van de Habitatrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, een passende beoordeling moet worden gemaakt van de gevolgen voor dat gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied, wanneer op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied. De nationale autoriteiten geven slechts toestemming indien zij de zekerheid hebben verkregen dat het plan of project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het gebied. Dit is het geval wanneer wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

2.2.7. Artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is uitsluitend van toepassing op gebieden die zijn aangewezen op grond van artikel 10a, eerste lid, of gebieden waarvan de aanwijzing als zodanig in overweging is genomen als bedoeld in artikel 12, derde lid, van de Nbw 1998. Gelet op artikel V van de Wet van 20 januari 2005 tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen geldt het aanwijzingsbesluit van de Waddenzee tot speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn als besluit in de zin van artikel 10a van de Nbw 1998. De uit artikel 19d van de Nbw 1998 voortvloeiende verplichtingen strekken derhalve tot bescherming van de Waddenzee, voor zover dit gebied is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn.

2.2.8. De Waddenzee is door de Europese Commissie op de lijst van gebieden van communautair belang voor de Atlantische biogeografische regio geplaatst. Uit artikel 4, vijfde lid, van de Habitatrichtlijn vloeit voort dat het beschermingsregime van artikel 6, derde lid, van die richtlijn voor het gebied geldt.

Het gebied is vooralsnog niet aangewezen in de zin van artikel 10a van de Nbw 1998. Evenmin is het gebied op grond van artikel 12, derde lid, van de Nbw 1998 aangewezen. Hieruit volgt dat artikel 19d van de Nbw 1998 in zoverre niet voor het betrokken gebied geldt. Niet gebleken is dat op het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 anderszins algemeen verbindende voorwaarden van toepassing zijn die bedoeld zijn als implementatie van de uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen.

2.2.9. Nu het beroep mede betrekking heeft op de mogelijke aantasting van de door de Habitatrichtlijn beschermde habitats en soorten, dient te worden bezien op welke wijze artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn in deze zaak dient te worden toegepast. Zoals de Afdeling op grond van de jurisprudentie van het Hof eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 31 maart 2000 in de zaak Texel (E01.97.0179; AB 2000/302) moet, alvorens wordt toegekomen aan de vraag of een artikel van de Habitatrichtlijn rechtstreekse werking heeft, worden nagegaan of het van toepassing zijnde nationale recht richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd.

In dit geval gaat het om een gebied dat niet alleen op de lijst van gebieden van communautair belang staat, maar tevens is aangewezen als speciale beschermingszone op grond van de Vogelrichtlijn. Deze aanwijzing geldt als een aanwijzing op grond van artikel 10a van de Nbw 1998, zodat artikel 19d van toepassing is op het Vogelrichtlijngebied de Waddenzee. De Afdeling ziet geen beletsel artikel 19d van de Nbw 1998 richtlijnconform uit te leggen in die zin dat dit voorschrift tevens het uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeiende beschermingsregime voor het Habitatrichtlijngebied de Waddenzee omvat.

De Waddenzee is aangemerkt als Vogelrichtlijngebied ondermeer vanwege het voorkomen van de scholekster en de kanoet. De Waddenzee is aangemerkt als speciale beschermingszone op grond van de Habitatrichtlijn onder meer vanwege het voorkomen van het habitattype 1140 (Bij eb droogvallende slikwadden en zandplaten).

2.3. De Waddenvereniging en andere stellen dat bij de beoordeling of de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van de Waddenzee niet door de handkokkelvisserij zullen worden aangetast, de andere activiteiten die cumuleren met de handmatige winning van kokkels moeten worden betrokken.

2.3.1. In de passende beoordeling is beoordeeld of de voorgenomen visserij in combinatie met een aantal andere projecten of handelingen significante gevolgen kan hebben voor de Waddenzee. In hetgeen de Waddenvereniging en andere hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de passende beoordeling in zoverre onjuistheden en/of leemten bevat op grond waarvan het college deze niet aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen.

Het betoog faalt.

2.4. De Waddenvereniging en andere betwisten dat het college zich op grond van de passende beoordeling ervan heeft kunnen verzekeren dat de bodemflora en -fauna (habitattype 1140) niet zullen worden aangetast, hetgeen ingevolge artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998, is vereist teneinde over te kunnen gaan tot vergunningverlening.

2.4.1. Het college stelt zich, op grond van het rapport "Habitattoets uitbreiding handmatige kokkelvisserij Waddenzee, seizoen 2007-2008", van Agonus Fisheries Consultancy, van 23 april 2007 (hierna: de passende beoordeling), op het standpunt dat de handkokkelvisserij geen blijvende schade zal veroorzaken aan de bodem en het bodemleven (habitattype 1140 Slik- en zandplaten). Daartoe stelt hij dat het om een kleinschalige visserij gaat waarbij slechts een beperkt deel van de Waddenzee wordt bevist.

2.4.2. In de passende beoordeling zijn de effecten van de gehele handkokkelvisserij, zowel de bestaande visserij als de toename van het aantal handkokkelvergunningen met 10, bezien.

In de passende beoordeling is vermeld dat het totale areaal aan wadplaten van habitattype 1140 in de Waddenzee wordt geschat op 146.000 hectare. Uitgaande van een bevist oppervlak van maximaal 200 hectare wordt van dit areaal maximaal circa 0,14% bevist. Het is niet aannemelijk dat een verstoring over een dergelijke oppervlakte afgezet tegen de totale omvang van het areaal wadplaten […] in een significante verstoring van bodemstructuur, sedimenttype en bodemfauna van de wadplaten resulteert. Voorts is in de passende beoordeling vermeld dat niet meer dan 2% van het areaal oogstbare banken zal worden bevist.

In de besluiten van 7 september 2007 en 22 januari 2008 is vermeld dat het totale areaal aan banken met kokkels in visbare dichtheden (>50 kokkels per m²) wordt geschat op 15.556 hectare. Uitgaande van een bevist oppervlak van maximaal 200 hectare wordt van dit areaal maximaal circa 1,28% bevist.

2.4.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het college, op grond van de aanvraag van de handkokkelvissers en de passende beoordeling, bij zijn beoordeling is uitgegaan van een te bevissen oppervlak van 200 hectare kokkelbanken voor de gehele handkokkelvisserij. Niet is gebleken dat hij hiervan niet heeft mogen uitgaan.

Uit de stukken is de Afdeling voorts gebleken dat het te bevissen oppervlak maximaal 0,14% van het areaal aan wadplaten van habitattype 1140 bedraagt en maximaal 1,28% van het totale oppervlak aan banken met kokkels in visbare dichtheden bedraagt. De Afdeling is van oordeel dat het college zich gelet op die beperkte omvang op het standpunt heeft kunnen stellen dat zich ten gevolge van de voorgenomen activiteit geen significante gevolgen op het habitattype 1140 zullen voordoen. De Afdeling volgt de Waddenvereniging en andere niet in hun betoog dat bij de beoordeling van de effecten uitgegaan had moeten worden van het oppervlak aan rijke kokkelbanken (>600 kokkels per m²), aangezien naar het oordeel van de Afdeling bij de beoordeling van de effecten van de handmatige winning van kokkels het totale oppervlak van het habitattype 1140 dient te worden bezien.

Het betoog faalt.

2.5. De Waddenvereniging en andere betwisten dat het college zich op grond van de passende beoordeling ervan heeft kunnen verzekeren dat de scholekster geen gevolgen zal ondervinden van de voorgenomen activiteit. Zij betogen daartoe dat er sprake is van verstoring van de scholekster en dat de voedselvoorraad voor die vogelsoort, met name op de zogenoemde rijke banken en het waddengebied nabij de eilandkusten, wordt beperkt.

2.5.1. De Afdeling stelt vast dat het college in de voorschriften behorende bij de vergunning, weergegeven in rechtsoverweging 2.1., heeft voorzien in een aantal maatregelen om verstoring van de scholekster te voorkomen dan wel te beperken. Niet aannemelijk is geworden dat bedoelde voorschriften onvoldoende zijn om significante verstoring van de scholekster te voorkomen. De stelling van de Waddenvereniging en andere dat de scholekster zeer gevoelig is voor verstoring is niet nader onderbouwd met wetenschappelijke gegevens. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich in zoverre niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de natuurlijke kenmerken van de Waddenzee niet zullen worden aangetast.

Ook dit betoog faalt.

2.5.2. De Afdeling stelt vast dat de juistheid van de bepaling van de voedselreservering op grond van het beleidsbesluit niet is betwist door de Waddenvereniging en andere. In hetgeen zij hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college, naast bedoelde voedselreservering, aanvullende maatregelen had moet treffen betreffende de voedselvoorraad op de zogenoemde rijke banken.

Voor zover de Waddenvereniging en andere betogen dat, gelet op het door hen in bezwaar overlegde nadere stuk, ten onrechte geen nadere voorschriften zijn opgenomen betreffende het waddengebied nabij de eilandkusten, overweegt de Afdeling het volgende. In zijn besluiten van 7 september 2007 en 22 januari 2008 overweegt het college dat hij het, gelet op de herstelopgave die geldt voor het habitat van de scholekster en andere schelpdieretende vogels, noodzakelijk vindt om, naast de voedselreservering, te kiezen voor een doelmatige bescherming van het waddengebied nabij de eilandkusten. Nu het college heeft aangegeven dat in zoverre een noodzaak bestaat voor nadere voorschriften, heeft hij niet kunnen volstaan met de stelling dat dergelijke voorschriften thans niet aan de vergunning zullen worden verbonden omdat onderzoek en een goed uitgewerkt voorstel ontbreken.

De conclusie is dat hetgeen de Waddenvereniging en andere hebben aangevoerd aanleiding geeft voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid.

2.6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd.

De Afdeling merkt overigens op dat het college gelet op de omstandigheid dat de periode waarop de aanvraag betrekking heeft reeds is verstreken en de omstandigheid dat bedoelde voorwaarde wel aan de verleende vergunning betreffende de periode 2008-2009 is verbonden, het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar in het onderhavige geval achterwege kan laten.

2.7. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Fryslân van 22 januari 2008, kenmerk 00742329;

III. gelast dat de provincie Fryslân aan de Landelijke vereniging tot behoud van de Waddenzee en andere het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de andere.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. G.N. Roes, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.F.W. Tuit, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Buuren w.g. Tuit
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2009

458.