Uitspraak 200506550/1

200506550/1.
Datum uitspraak: 26 april 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak in zaak no. Awb 04/830 van de rechtbank Middelburg van 15 juni 2005 in het geding tussen:

appellante

en

de Minister van Verkeer en Waterstaat.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 april 2004 heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris) aan appellante een vergoeding toegekend op grond van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (hierna: Regeling nadeelcompensatie) van € 25.293,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 april 2003.

Bij besluit van 18 oktober 2004 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister) het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 juni 2005, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Middelburg (hierna: de rechtbank) het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 26 juli 2005, bij de Raad van State ingekomen op 27 juli 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 23 augustus 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 18 oktober 2005 heeft de Minister van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. J.M.S. Salomons, werkzaam bij DAS rechtsbijstand, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. E.J. de Lange-Bekker, advocaat te Middelburg, zijn verschenen. Tevens is [partij A] gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Volgens artikel 2 van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (hierna: de Regeling nadeelcompensatie) kent de Minister degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de Minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

Volgens artikel 3 komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.

Volgens artikel 4 komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in vergelijkbare positie verkeren drukt.

Volgens artikel 11 kan een vergoeding van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek deel uitmaken van de toe te kennen vergoeding. Het tijdstip waarop de wettelijke rente ingaat wordt gesteld op de datum van ontvangst van het verzoek door de Minister.

2.2. Bij besluit van 30 mei 1994 heeft de Minister een vergunning op grond van het Rijkszeeweringenreglement tot het innemen van een standplaats met een verkoopwagen op de parkeerplaats gelegen op de Zandkreekdam, alsmede voor het plaatsen en behouden van een meterkast op naam gesteld van [partij B]. Bij besluit van 7 juli 1999 is voormelde vergunning, toen op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (hierna: de Wbr), op naam gesteld van appellante. De verkoopwagen "Via Delta" wordt geëxploiteerd door de commanditaire vennootschap "Via Delta C.V.", waarin wordt geparticipeerd door [partij B] (kapitaal en vergunning) en [partij A] (kapitaal en arbeid)

Bij besluit van 18 september 2001 heeft de Staatssecretaris de vergunning per 1 november 2001 ingetrokken in verband met de aanleg van een doorlaatmiddel in de Zandkreekdam, welke dam de scheiding vormt tussen het Veerse Meer en de Oosterschelde.

Op 15 februari 2002 is de verkoopwagen "Via Delta" van de Zandkreekdam verwijderd.

Bij besluit van 28 april 2004 heeft de Staatssecretaris appellante, conform het advies van de commissie als bedoeld in artikel 15 van de Regeling nadeelcompensatie (hierna: de commissie) van 9 januari 2004, een vergoeding toegekend van € 25.293,00. In dat advies is uiteengezet dat de schade ten gevolge van het besluit van 18 september 2001 is bepaald op € 40.072,00 en dat op dat bedrag, rekening houdend met het normale ondernemersrisico, een korting wordt toegepast van 40%. De wettelijke rente over het schadebedrag wordt vergoed vanaf 15 april 2003.

Bij besluit van 18 oktober 2004 heeft de Minister het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en, voor zover thans van belang, aangegeven dat als einddatum van de schadeberekening wordt aangehouden 15 juni 2004.

2.3. Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een korting van 40% wegens het normaal ondernemersrisico niet onredelijk is, omdat bij het drijven van een onderneming op een waterstaatswerk sprake is van een verhoogd ondernemersrisico. Volgens appellante valt niet in te zien waarom zij anders wordt behandeld dan andere ondernemers die niet op, maar nabij of verder van een waterstaatswerk zijn gevestigd en ook nadeel ondervinden. Voor haar was niet voorzienbaar dat kort na de verlening van de vergunning op 7 juli 1999 werkzaamheden van deze omvang zouden plaatsvinden.

Voorts is volgens appellante ten onrechte voorbij gegaan aan de ernst en de omvang van de schade, aangezien haar inkomsten voor een langere periode geheel zijn weggevallen.

2.3.1. Het betoog van appellante dat het voor haar niet voorzienbaar was dat de aanleg van een doorlaatmiddel zou plaatsvinden, faalt. De Minister heeft zowel in zijn reactie van 18 oktober 2005 als ter zitting ter toelichting op het besluit van 18 oktober 2004 aangegeven dat appellante voorzienbaarheid en daarmee aanvaard ondernemersrisico niet is tegengeworpen. Volgens de Minister is de korting van 40% uitsluitend gerelateerd aan het normaal ondernemersrisico.

2.3.2. De Minister heeft zich, mede onder verwijzing naar het advies van de commissie van 9 januari 2004, op het standpunt gesteld dat het drijven van een onderneming door het innemen van een standplaats op de Zandkreekdam een verhoogd ondernemersrisico meebrengt. De Zandkreekdam is een waterstaatswerk (waterkering) in beheer bij het Rijk, als bedoeld in de Wbr. Verkooppunten, als van appellante, zijn wezensvreemde elementen in het waterstaatswerk en haar bestemming en derhalve vergunningplichtig. Ingevolge de Wbr kan een vergunning worden gewijzigd of ingetrokken ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken, met inbegrip van het belang van verruiming of wijziging anderszins van die werken. Hiermee heeft de wetgever volgens de Minister aangegeven dat het waterstaatsbelang prevaleert boven andersoortige belangen, waaronder het belang van een individuele vergunninghouder. Het in de vergunningen van 30 mei 1994 en 7 juli 1999 opgenomen zogenoemde "wijziging werkvoorschrift" vermeldt dat, indien ten behoeve van de belangen ter bescherming waarvan het vereiste van vergunning is gesteld, wijzigingen nodig zijn in de plaats of huidige toestand van het werk, de vergunninghouder een zodanige wijziging conform de door of namens de Minister te verstrekken aanschrijving moet uitvoeren. Dit voorschrift geeft slechts aan, en bevestigt, hetgeen aldus in de Wbr zelf al wordt bepaald, aldus de Minister. Volgens de Minister zal vanaf het moment dat een vergunning krachtens de Wbr is verleend met het verstrijken van de jaren het risico dat deze wordt gewijzigd of ingetrokken vanwege waterstaatsbelangen toenemen. Onder deze omstandigheden acht de Minister een korting van 40% wegens normaal maatschappelijk ondernemersrisico redelijk.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de Minister, gelet op de aard van het besluit zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een verhoogd ondernemersrisico. Gelet op de aard van het besluit, alsmede op de periode waarbinnen gebruik is gemaakt van de vergunning en de duur van de werkzaamheden aan de Zandkreekdam moet worden geoordeeld dat in dit geval een korting van 40% wegens normaal ondernemersrisico niet onredelijk is.

2.4. Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat ten onrechte de kosten van een vervangende werknemer, vanwege de tijdelijke arbeidsongeschiktheid van [partij A], in mindering zijn gebracht op de vergoeding, aangezien zijn vervanging in familieverband zou zijn opgelost en een extra kracht niet nodig was.

2.4.1. Het betoog faalt. De commissie is in het advies van 9 januari 2004 in beginsel uitgegaan van een abstracte berekening van de omvang van de schade. Zij heeft daarbij terecht betrokken dat van [partij A] gedurende de schadeperiode ter beperking van de schade in redelijkheid mocht worden verlangd vervangend werk te verrichten. De daaruit genoten inkomsten, die ten minste de door de commissie berekende loonkosten bedragen, komen als vermijdbare kosten in mindering op de vergoeding. Dat [partij A] arbeidsongeschikt is geworden, is bij een abstracte benadering niet relevant, net zo min als het bedrag dat [partij A] aan uitkering heeft ontvangen gedurende zijn arbeidsongeschiktheid. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen. Gelet op het vorenoverwogene kan de stelling van appellant dat de plek van [partij A] in de verkoopwagen zou zijn overgenomen door familieleden, onbesproken blijven.

2.5. Appellante betoogt verder dat de vaststelling van 15 april 2003 als ingangsdatum voor de wettelijke rente in strijd is met het bepaalde in artikel 11 van de Regeling nadeelcompensatie. Volgens die bepaling wordt het tijdstip waarop de wettelijke rente ingaat, gesteld op de datum van ontvangst van het verzoek door de Minister.

2.5.1. Het betoog van appellante is op zich juist. Daarmee is echter niet gegeven dat de beslissing over de vergoeding van wettelijke rente, zoals neergelegd in het besluit van 18 oktober 2004, in dit geval de rechterlijke toets niet kan doorstaan. Daarbij is allereerst van belang het karakter van de Regeling nadeelcompensatie, namelijk een beleidsregel, waarvan onder omstandigheden kan worden afgeweken. Omdat ten tijde van het verzoek van appellante op 6 maart 2002 zich slechts een beperkt deel van de schade had gerealiseerd en voorts rekening diende te worden gehouden met de omvang en het tijdstip van de betaling van het voorschot, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het besluit van de Minister de wettelijke rente in dit geval te vergoeden over het gehele schadebedrag en met ingang van 15 april 2003 onjuist noch onredelijk kan worden geoordeeld.

2.6. Voor zover appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan hetgeen zij in het beroepschrift van 25 november 2004 heeft aangevoerd over de einddatum, leidt het betoog niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Appellante heeft in dat beroepschrift aangevoerd dat ten aanzien van de vergoeding over de periode van 1 mei 2004 tot en met 15 juni 2004 ten onrechte een aftrek van 40% wegens normaal ondernemersrisico is toegepast. Dit betoog faalt. Mede gelet op hetgeen onder 2.3.2. is overwogen, is een korting van 40% wegens normaal ondernemersrisico over voormelde periode in dit geval niet onredelijk.

Dat de Minister ten aanzien van voormelde periode ten onrechte is uitgegaan van de schade in 2004, begroot op ongeveer € 30,00 per dag, faalt evenzeer. De commissie heeft in het advies van 9 januari 2004 de schade op jaarbasis berekend en is daarbij uitgegaan van een gemiddelde bedrijfswinst over 1999 tot en met 2001 volgens de voorlopige jaarcijfers van "Via Delta C.V." Appellante heeft de wijze van berekening van de schade over de periode voorafgaand aan 1 mei 2004, behoudens de aftrek van de kosten voor een vervangende werknemer, niet bestreden en niet aannemelijk gemaakt dat dient te worden uitgegaan van een schade per dag in 2001. Dat het grootste gedeelte van de omzet wordt gehaald in de zomerperiode, biedt onder die omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de Minister, anders dan de commissie, ten aanzien van de periode van 1 mei 2004 tot en met 15 juni 2004 diende uit te gaan van een andere wijze van berekening van de schade.

2.7. Appellante betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat de Minister niet kan worden toegerekend dat appellante een maand later dan oorspronkelijk was aangegeven met de exploitatie van de verkoopwagen kon starten, ten onrechte voorbij is gegaan aan hetgeen in het beroepschrift van 25 november 2004 terzake de einddatum van de schadeberekening is aangevoerd. Voorts betoogt appellante dat niet was afgesproken dat zij zou zorgdragen voor de aanleg van de benodigde nutsaansluitingen. De exploitatie van de verkoopwagen kon eerst op 10 juli 2004 aanvangen, omdat een nieuwe aansluiting en bekabeling dienden te worden verzorgd. Verder was het gehele terrein voordien afgesloten, waardoor de snackwagen voor potentiële klanten niet bereikbaar was. Dit had tot gevolg dat appellante de omzet in twee voor de exploitatie belangrijke maanden heeft moeten missen.

2.7.1. Ten aanzien van de einddatum van de schadeberekening heeft de Minister in het besluit van 18 oktober 2004 uiteengezet dat appellante op 15 juni 2004 de verkoopwagen kon vestigen op de parkeerplaats van de Zandkreekdam. Voor zover als gevolg van vertraging in de aanleg van bekabeling de verkoopwagen eerst op 10 juli 2004 in gebruik kon worden genomen, verkeerde appellante volgens de Minister ten onrechte in de veronderstelling dat Rijkswaterstaat daarvoor zorg zou dragen. Uit het advies van de commissie blijkt immers dat voor de aansluiting van nutsvoorzieningen een bedrag aan onvoorzien is opgenomen van € 1.000. Aangezien door Rijkswaterstaat abusievelijk opdracht is gegeven voor de aanleg van een stroomverdeelkast en de aansluiting van het verkooppunt, is een bedrag in mindering gekomen op de compensatie, aldus de Minister. Voorts heeft appellante eerst op 18 juni 2004 een aanvraag om verlening van een vergunning op grond van de Wbr ingediend. Deze vergunning is bij besluit van 23 juni 2004 verleend.
Desgevraagd heeft de Minister ter zitting evenwel aangegeven dat tussen appellante en Rijkswaterstaat Zeeland is overeengekomen dat laatstgenoemde zorg zou dragen voor de aanleg van elektra tot aan de meterkast en appellante vanaf de meterkast naar zijn standplaats. Appellante heeft gesteld dat tot 10 juli 2004 de bekabeling tot aan de meterkast ontbrak. De Minister heeft dit niet bestreden.

Appellante betoogt dan ook terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het de Minister niet is toe te rekenen dat appellante later dan oorspronkelijk was aangegeven met de exploitatie van de verkoopwagen kon starten.

2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 oktober 2004 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De Afdeling ziet voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en overweegt daartoe als volgt.

2.9. Appellante heeft over de periode vanaf 16 juni 2004 tot 10 juli 2004, zijnde 24 dagen, schade geleden ten bedrage van € 30,00 per dag, totaal € 720,00. Voor vergoeding komt, gelet op de korting van 40% wegens normaal ondernemersrisico, in aanmerking een bedrag van € 432,00, zonder wettelijke rente. De Afdeling ziet aanleiding om, gelet op de wijze van berekening van de wettelijke rente en ervan uitgaande dat het bedrag binnen drie maanden na openbaarmaking van deze uitspraak wordt voldaan, de te vergoeden schade ex aequo et bono te bepalen op € 500,00. De Afdeling zal het bezwaar tegen het besluit van 28 april 2004 gegrond verklaren, voor zover daarbij geen vergoeding is toegekend over de periode vanaf 16 juni 2004 tot 10 juli 2004, dat besluit in zoverre herroepen en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaren. Deze uitspraak treedt in zoverre in de plaats van het vernietigde besluit.

2.10. De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 15 juni 2005 in zaak no. Awb 04/830;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 18 oktober 2004, BJ 7054, voor zover daarbij geen vergoeding is toegekend over de periode vanaf 16 juni 2004 tot 10 juli 2004;

V. herroept het besluit van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat van 28 april 2004, 2983, voor zover daarbij geen vergoeding is toegekend over de periode vanaf 16 juni 2004 tot 10 juli 2004;

VI. bepaalt dat de Minister van Verkeer en Waterstaat aan appellante een bedrag van € 500,00 moet betalen binnen drie maanden na openbaarmaking van deze uitspraak;

VII. verklaart het bezwaar tegen het besluit van 18 oktober 2004 voor het overige ongegrond;

VIII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

IX. veroordeelt de Minister van Verkeer en Waterstaat tot vergoeding van bij appellante in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 (zegge: duizendtweehonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Verkeer en Waterstaat) aan appellante onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

X. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Verkeer en Waterstaat) aan appellante het door haar voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 687,00 (zegge: zeshonderdzevenentachtig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, Voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. B.J. van Ettekoven, Leden, in tegenwoordigheid van mr. B.F.C. van Rheenen, ambtenaar van Staat.

w.g. Drupsteen w.g. Van Rheenen
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2006

385.