Uitspraak 200206251/1

200206251/1.
Datum uitspraak: 20 augustus 2003

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Radio Correct Beheer B.V., gevestigd te Rotterdam,
appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam van 16 oktober 2002 in het geding tussen:

appellante

en

het dagelijks bestuur van deelgemeente Hillegersberg-Schiebroek van de gemeente Rotterdam.

1. Procesverloop

Bij besluit van 12 december 2001 heeft het dagelijks bestuur van deelgemeente Hillegersberg-Schiebroek van de gemeente Rotterdam (hierna: het dagelijks bestuur) appellante onder oplegging van drie afzonderlijke dwangsommen respectievelijk gelast het gebruik van de gronden aan de Ceintuurbaan 111 en 125-131 te Rotterdam (hierna: de percelen) ten behoeve van detailhandel te staken en gestaakt te houden door het beperken van de handelsactiviteiten tot groothandelsactiviteiten middels het invoeren van een pasjessysteem, de voor detailhandel bestemde voorraden in de panden van Radio Correct Beheer B.V. aan de Ceintuurbaan te Rotterdam te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede in de reclame-uitingen van Correct Business Electronics en Correct Computers duidelijk aan te geven dat in de panden van Radio Correct Beheer B.V. aan de Ceintuurbaan te Rotterdam geen verkoop aan consumenten plaatsvindt.

Bij besluit van 17 juni 2002 heeft het dagelijks bestuur, onder gegrondverklaring van het bezwaar, de lastgeving met betrekking tot de voor detailhandel bestemde voorraden ingetrokken en de lastgeving met betrekking tot de reclame-uitingen gewijzigd in die zin dat appellante onder oplegging van een dwangsom is gelast reclame-uitingen die erop duiden dat in de panden van Radio Correct Beheer B.V. aan de Ceintuurbaan te Rotterdam detailhandel plaatsvindt te staken en gestaakt te houden. Het bezwaar is voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 oktober 2002, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) het door appellante daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en het dagelijks bestuur opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 26 november 2002, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 23 december 2002. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij besluit van 26 november 2002 heeft het dagelijks bestuur een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift genomen waarbij het besluit van 12 december 2001 in stand is gelaten met dien verstande dat de lastgeving met betrekking tot de voor detailhandel bestemde voorraden en de lastgeving met betrekking tot reclame-uitingen zijn ingetrokken en de lastgeving met betrekking tot het invoeren van een pasjessysteem is gehandhaafd onder het stellen van een nieuwe begunstigingstermijn.

Bij brief van 21 maart 2003 heeft het dagelijks bestuur van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2003, waar appellante, vertegenwoordigd door [gemachtigden] en bijgestaan door mr. G.J.K. Elsen, advocaat te Rotterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door J. Kersten, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen. Tevens is daar gehoord de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mediamarkt Saturn Holding Nederland B.V., vertegenwoordigd door mr. H.D.L.M. Schruer, advocaat te Rotterdam.

2. Overwegingen

2.1. In hoger beroep is uitsluitend aan de orde de last met betrekking tot het staken van het gebruik van de panden aan de Ceintuurbaan in Rotterdam voor detailhandel door middel van het invoeren van een pasjessysteem.

2.2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Wijziging van een gedeelte van het uitbreidingsplan “Hillegersberg” ten noorden van de Ceintuurbaan” rust op de percelen de bestemming “Handels- en Industrieterrein”. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de planvoorschriften, zijn zodanige gronden bestemd voor bebouwing, opslag- en werkterrein. Ingevolge het tweede lid, van artikel 7, van de planvoorschriften, bepalen burgemeester en wethouders de nadere indeling van de voor handels- en industrieterrein aangewezen gronden.

Ingevolge artikel 7, derde lid, van de planvoorschriften, mogen op de gronden, krachtens lid 2 nader bestemd voor bebouwing, uitsluitend bouwwerken voor handel en nijverheid worden gesticht, zoals fabrieken, werkplaatsen, pakhuizen, magazijnen, kantoorgebouwen en garages. Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder b, van artikel 7, van de planvoorschriften, zijn burgemeester en wethouders bevoegd nadere eisen te stellen ten aanzien van de aard, de afmetingen, de hoogte en de bestemming van de in het derde lid bedoelde bouwwerken.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 50, is bovengenoemd bestemmingsplan begrepen onder de “Voorschriften verzamelherziening inzake gebruiksbepaling”.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van deze verzamelherziening, is het verboden om onbebouwde gronden, gebouwen en andere bouwwerken gelegen in de in artikel 1 bedoelde bestemmingsplannen, geheel of gedeeltelijk te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan gegeven bestemming en/of het volgens de bij het plan behorende voorschriften uitsluitend toelaatbare gebruik, dan wel met de uit die voorschriften voortvloeiende aard van de bebouwing.

2.3. Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het dagelijks bestuur ten onrechte heeft geoordeeld dat de detailhandelsactiviteiten in strijd zijn met de bestemming omdat het dagelijks bestuur niet heeft aangetoond dat de detailhandelsactiviteiten niet als ondergeschikte activiteiten kunnen worden aangemerkt.

2.3.1. Dit betoog faalt. Het dagelijks bestuur heeft op grond van de in de beslissing op bezwaar genoemde omstandigheden, die door appellante niet (gemotiveerd) zijn betwist, aangetoond dat ter plaatse sprake is van detailhandel. Het is vervolgens aan appellante om aan te tonen dat de aard en de omvang van de detailhandel blijft binnen de grenzen van hetgeen in overeenstemming met de bestemming kan worden geacht. Appellante is hierin niet geslaagd, nu zij niet kan aangeven welk deel van de omzet wordt verkregen door detailhandelsactiviteiten.

De conclusie van de voorzieningenrechter dat sprake is van gebruik van de percelen in strijd met de bestemming en dat het dagelijks bestuur daarom bevoegd was daartegen handhavend op te treden, is dan ook juist.

2.4. Alleen in bijzondere gevallen kan het bestuursorgaan afzien van handhavend optreden tegen de illegale situatie. Een bijzonder geval kan worden aangenomen indien concreet zicht bestaat op legalisatie.

2.5. Appellante betoogt tevergeefs dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar geen concreet zicht bestond op legalisatie. In het op dat moment voorliggende voorontwerp bestemmingsplan “Kleiwegkwartier”, waarnaar appellante verwijst, was het gebruik van de betreffende panden aan de Ceintuurbaan voor detailhandel evenmin toegestaan. De omstandigheid dat het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam nadien de bestuurlijke besluitvorming ten aanzien van de toekomstige bestemming van de Ceintuurbaan heeft opgeschort en dit, naar appellante stelt, mogelijkerwijs tot een wijziging van de bestemming kan leiden, is onvoldoende om van concreet zicht in vorenbedoelde zin te spreken.

2.6. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen. Aan de door appellante in dit verband genoemde brief van het dagelijks bestuur aan de deelraad van 29 mei 2000, kon zij niet het vertrouwen ontlenen dat tegen detailhandel in de huidige omvang niet (meer) handhavend zou worden opgetreden. Daarbij neemt de Afdeling mede in aanmerking dat in de eerder aan appellante voor de betreffende panden verleende bouwvergunningen van 1986 en 1995 uitdrukkelijk is vermeld dat de panden uitsluitend benut mogen worden voor groothandelsactiviteiten en verkoop aan zakelijke gebruikers.

2.7. Ook het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. Voorzover al in de door appellante genoemde bedrijven sprake is van detailhandel, heeft het dagelijks bestuur onweersproken gesteld dat in die bedrijven geen in aard en omvang vergelijkbare activiteiten in strijd met de bestemming worden verricht. Van gelijke gevallen is derhalve geen sprake. Bovendien heeft het dagelijks bestuur aangegeven dat indien niettemin zal blijken dat de verkoop van particulieren niet blijft binnen de grenzen van hetgeen in overeenstemming met de bestemming wordt geacht, tegen deze bedrijven eveneens handhavend zal worden opgetreden.

2.8. Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. De uitspraak, voorzover aangevallen, moet worden bevestigd.

2.9. Het dagelijks bestuur heeft naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter bij besluit van 26 november 2002 opnieuw beslist op het bezwaar van appellante en daarbij uitsluitend de lastgeving met betrekking tot de invoering van het pasjessysteem gehandhaafd en de begunstigingstermijn gesteld op 26 weken na verzending van het besluit. Met toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt het hoger beroep mede geacht te zijn gericht tegen dat besluit.

2.9.1. Het betoog van appellante dat het opleggen van de last tot invoering van een pasjessysteem verder gaat dan op grond van artikel 5:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is toegestaan, slaagt.

De rechtvaardiging voor het opleggen van een last onder dwangsom kan uitsluitend zijn gelegen in het feit dat sprake is van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift. In dit geval is dat het in het bestemmingsplan neergelegde verbod tot uitoefening van detailhandel. Dit betekent dat de last onder dwangsom derhalve uitsluitend kan zijn gericht op de beëindiging van die overtreding. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken.

De last, zoals omschreven in de beslissing op bezwaar van 26 november 2002, laat appellante uitdrukkelijk geen andere mogelijkheid dan de overtreding te beëindigen middels het invoeren van een pasjessysteem. Het niet voldoen aan deze last zal leiden tot verbeurte van de opgelegde dwangsommen, ook in het geval de illegale detailhandelsactiviteiten ter plaatse op een andere wijze worden beëindigd. Dit leidt de Afdeling tot de conclusie dat het besluit van 26 november 2002 wegens strijd met artikel 5:32 van de Awb niet in stand kan blijven.

2.9.2. Het beroep tegen het besluit van 26 november 2002 is gegrond. De Afdeling zal dit besluit dan ook vernietigen.

2.10 Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van 26 november 2002 (02/1673) gegrond;

III. vernietigt het besluit van 26 november 2002 (02/1673)

IV. veroordeelt het dagelijks bestuur van deelgemeente Hillegersberg-Schiebroek van de gemeente Rotterdam in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 373,75. Het bedrag dient door de gemeente Rotterdam te worden betaald aan appellante;

Aldus vastgesteld door mr. F.P. Zwart, Voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. B.J. van Ettekoven, Leden, in tegenwoordigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, ambtenaar van Staat.

w.g. Zwart w.g. van Roosmalen
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2003

53-422.