Uitspraak 202105552/1/R4 en 202105556/1/R4 en 202105559/1/R4

202105552/1/R4 en 202105556/1/R4 en 202105559/1/R4.
Datum uitspraak: 31 mei 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1.       Com-bat Airsoft B.V., gevestigd te Geldermalsen,
2.       [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
3.       Shogun B.V., gevestigd te Landsmeer,
appellanten

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 11 juni 2020 heeft de minister Com-Bat Airsoft B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast te stoppen met het aanbieden van P1 artikelen zijnde rookgranaten of andere producten die als effect hebben het genereren en verspreiden van rook.

Bij besluit van 18 juni 2020 heeft de minister, [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], onder oplegging van een dwangsom gelast te stoppen met het aanbieden van P1 artikelen zijnde rookgranaten of andere producten die als effect hebben het genereren en verspreiden van rook.

Bij besluit van 29 juni 2020 heeft de minister Shogun B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast te stoppen met het aanbieden van P1 artikelen zijnde rookgranaten of andere producten die als effect hebben het genereren en verspreiden van rook.

Bij onderscheiden besluiten van 7 december 2020 heeft de minister de door Com-Bat Airsoft B.V., [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], en Shogun B.V. gemaakte bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en de bestreden besluiten, onder aanpassing van de motivering, in stand gelaten.

Tegen deze besluiten hebben Com-Bat Airsoft B.V., [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], en Shogun B.V. afzonderlijk beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Com-Bat Airsoft B.V., [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], en Shogun B.V. hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 24 november 2022, waar Com-Bat Airsoft B.V., [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], en Shogun B.V., allen vertegenwoordigd door mr. C.P. Posthuma, advocaat te Den Bosch, en mr. I.V. van der Kolk, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.P.H. Rozenbrand, P.A.M. de Boer en P.J.M. van Oosterhout, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Com-Bat Airsoft B.V. is gespecialiseerd verkoper van producten voor de airsoftsport. Zij verkocht via haar website onder meer de pyrotechnische producten "Enola Gaye Wire Pull Smoke Grenade" en "Enola Gaye EG18". Gelet op de EU conformiteitsverklaring bij deze producten zijn deze rook genererende producten door de fabrikant ingedeeld in categorie P1 als bedoeld in de Richtlijn 2013/29/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 juni 2013 (hierna: de Vuurwerkrichtlijn).

[appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], is onder meer gespecialiseerd verkoper van producten voor de airsoftsport. Hij verkocht via zijn website onder meer de pyrotechnische producten "Enola Gaye WP40", "Enola Gaye EG25" en "Enola Gaye WP070". Gelet op de EU conformiteitsverklaring bij deze producten zijn deze rook genererende producten door de fabrikant ingedeeld in de categorie P1.

Shogun B.V. is ook, onder meer, gespecialiseerd verkoper van producten voor de airsoftsport. Zij verkocht via haar website onder meer de pyrotechnische producten "Enola Gaye Wire Pull Smoke Grenade", de "Enola Gaye Smoke Grenade Burst" en "Enola Gaye EG25". Gelet op de EU conformiteitsverklaring bij deze producten zijn deze rook genererende producten door de fabrikant ingedeeld in de categorie P1.

2.       Com-Bat Airsoft B.V., [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], en Shogun B.V. worden hierna (samen) aangeduid als "de aanbieders". De hiervoor genoemde pyrotechnische producten worden hierna (samen) aangeduid als "de producten".

3.       De minister heeft, voor zover hier van belang, de aanbieders onder oplegging van een dwangsom gelast om te stoppen met het aanbieden van de producten. Het aanbieden van de producten is in strijd met artikel 1.2.2, vierde lid, van het Vuurwerkbesluit (hierna: het Vwb) omdat de producten geen vuurwerkcategorisering hebben als bedoeld in artikel 1A.1.3 van het Vwb, zo stelt de minister.

De aanbieders zijn het daar niet mee eens en hebben daarom beroep ingesteld.

4.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Overtreding Vwb

5.       De aanbieders betogen dat artikel 1.2.2, vierde lid, van het Vwb niet is overtreden. Voor het verkopen van de producten is geen vuurwerkcategorisering nodig, omdat sprake is van producten met een P1-categorisering, zo stellen zij. Ter ondersteuning daarvan wijzen zij erop dat de definitie van vuurwerk in het Vwb uitdrukkelijk is overgenomen uit de Vuurwerkrichtlijn. Pyrotechnische producten in categorie P1 worden daarin afzonderlijk van vuurwerk genoemd en op die categorie ziet het Vwb niet. Bij gebruik binnen de airsoftsport kunnen de producten niet worden aangemerkt als vuurwerk in het Vwb, omdat de producten niet worden ingezet ter vermaak. De producten dienen een tactisch doel binnen de airsoftsport en zijn daarmee een essentieel onderdeel van deze sport. Ter ondersteuning wijzen zij op de door hen ingediende opinie van mr. dr. M. Olfers waarin staat dat het gebruik van de producten moet worden beoordeeld binnen het kader van de airsoftsport en het doel dat de producten daarbinnen dienen. In de opinie is gesteld dat de producten tactisch worden ingezet en dat de airsoftsport zonder tactiek niet volwaardig kan worden beoefend. Sport wordt in de opinie in navolging van the Oxford Handbook of Sport History omschreven als "a form of competition featuring physical performance, pursued in accordance with written rules administered by formal organizations". In de opinie wordt daarom geconcludeerd dat de producten een essentieel onderdeel zijn van de airsoftsport en dat de producten binnen de beoefening van deze sport dus niet dienen ter vermaak.

5.1.    De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanbieders vuurwerk hebben aangeboden, omdat de producten volgens hem binnen de airsoftsport dienen ter vermaak.

5.2.    Artikel 1.1.1, eerste lid, van het Vwb luidt:

"[…]

vuurwerk: pyrotechnisch artikel ter vermaak; [..]."

5.3.    In de nota van toelichting bij het Vwb (Stb. 2009,605) staat over de definitie van het begrip "vuurwerk" het volgende:

"De definitie van dit begrip is herzien. Thans is de Europese definitie overgenomen [..]. De bestemming van het vuurwerk vormt in de gewijzigde begripsomschrijving niet langer een uitdrukkelijk element. Zij speelt niettemin, evenals tot dusverre, een rol. In de nieuwe definitie («pyrotechnische artikelen ter vermaak») ligt het bestemmingselement besloten in de woorden «ter vermaak». Primair wordt gekeken naar de bestemming met het oog waarop het product is vervaardigd. Secundair kan de houder van het product daaraan feitelijk de bestemming «vermaak» geven. Dat is bijvoorbeeld het geval als iemand een noodseinmiddel met Oud en Nieuw als vuurwerk tot ontbranding brengt. De regels voor vuurwerk worden op een dergelijk artikel mede van toepassing. […]"

5.4.    Tussen partijen is niet in geschil dat de aangeboden producten pyrotechnische artikelen zijn en dat zij zijn voorzien van een P1-categorisering. Het geschil dat partijen verdeeld houdt is of de aanbieders vuurwerk hebben aangeboden als bedoeld in het Vwb en of de aanbieders, nu deze producten geen vuurwerkcategorisering hebben, daarom artikel 1.2.2, vierde lid, van het Vwb hebben overtreden.

De Afdeling overweegt dat het in voorliggende gevallen gaat om drie in de airsoftsport gespecialiseerde aanbieders die de producten uitsluitend hebben aangeboden met het oogmerk om te worden gebruikt bij de beoefening van de airsoftsport.

5.5.    Ingevolge artikel 5:9, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet in het besluit tot oplegging van een bestuurlijke sanctie de overtreding alsmede het overtreden voorschrift worden vermeld. Deze verplichting brengt al met zich mee dat de minister in dit geval zorgvuldig dient na te gaan welke norm is geschonden en in verband daarmee waaruit die schending feitelijk bestaat. Het is immers aan de minister om onder vermelding van de relevante feiten vast te stellen dat een overtreding is gepleegd, omdat hij alleen dan tot handhaving bevoegd is.  De minister dient de relevante feiten op grond waarvan kan worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding zorgvuldig vast te stellen. Het is vervolgens aan de aangeschrevene om die feiten, indien daartoe aanleiding bestaat, te weerleggen of nader te verklaren, bij gebreke waarvan de bestuursrechter in beginsel van de juistheid van de feiten, zoals de minister die heeft vastgesteld, dient uit te gaan.

In dit geval heeft de minister op basis van bureauonderzoek naar de verkoop van de producten door de aanbieders via hun website aangenomen dat de producten werden aangeboden ter vermaak. De aanbieders hebben vervolgens, mede aan de hand van de opinie van Olfers, deze aanname gemotiveerd weersproken voor zover het gaat om de producten die hier aan de orde zijn. De opinie van Olfers onderschrijft het standpunt van aanbieders dat de producten bij gebruik binnen de airsoftsport niet dienen ter vermaak. Op de zitting hebben de aanbieders de inzet van de producten binnen de airsoftsport nader toegelicht. Hierbij is er ook op gewezen dat de tactische inzet van de producten binnen de airsoftsport wordt gereguleerd door veiligheidsreglementen van de Nederlandse Airsoft Belangenvereniging en dat de rookgranaten dus niet zomaar kunnen worden aangewend.

5.6.    De Afdeling is er gelet op de weerlegging en de nadere verklaring van aanbieders zoals hiervoor weergegeven onder 5.5. niet van overtuigd dat de minister met het enkele bureauonderzoek heeft kunnen volstaan om tot de gevolgtrekking te komen dat gebruik van de producten binnen de airsoftsport per definitie strekt ter vermaak en dat daarom sprake is van verkoop van vuurwerk als bedoeld in het Vwb. De minister is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende ingegaan op wat door de aanbieders daarover is verklaard en ingebracht. Gelet op de bewijslast van de minister, en de daarbij horende motiveringsplicht, ligt het echter op zijn weg om hierover een gemotiveerd standpunt in te nemen.

Dit betekent dat de onderscheiden besluiten van de minister van 7 december 2020 in strijd met artikel 3:2 van de Awb zijn voorbereid en in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb zijn genomen.

De betogen slagen.

5.7.    Wat door de aanbieders voor het overige is aangevoerd behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer.

Conclusie

6.       De beroepen van de aanbieders zijn gegrond. Dat betekent dat de onderscheiden besluiten van de minister van 7 december 2020 dienen te worden vernietigd.

7.       De minister moet de proceskosten vergoeden. Bij het bepalen van de te vergoeden proceskosten wordt in aanmerking genomen dat de zaken in beroep als samenhangende zaken, als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Bpb) moeten worden aangemerkt. Deze zaken worden voor de bepaling van de hoogte van de te vergoeden kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand beschouwd als één zaak, waaraan met toepassing van het bepaalde in de bijlage bij het Bpb onder C2 een wegingsfactor van 1 wordt toegekend. Het totaal van deze kosten wordt vastgesteld op €1.674,00 en dient door de minister, verdeeld in gelijke delen aan eenieder van de aanbieders afzonderlijk te worden vergoed.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart de beroepen van Com-bat Airsoft B.V, [appellant sub 2], en Shogun B.V. gegrond;

II.       vernietigt de onderscheiden besluiten van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 7 december 2020, kenmerk B-5-20-0301.001;

III.      veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van de bij Com-bat Airsoft B.V., [appellant sub 2] en Shogun B.V., in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep opgekomen proceskosten tot aan eenieder van hen afzonderlijk een bedrag van € 558,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV.      gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan:

a. Com-bat Airsoft B.V het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 360,00;

b. [appellant sub 2] het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 181,00;

c. Shogun B.V het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 360,00.

Aldus vastgesteld op 26 mei 2023 door mr. E. Helder, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. J.H. van Breda, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Vermeulen, griffier.

w.g. Helder
voorzitter

w.g. Vermeulen
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2023

700-947

Bijlage

Wettelijk kader

Artikel 3:2, van het Awb luidt:

"Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen."

Artikel 7:12, eerste lid, luidt:

"De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied."

Artikel 1.1.1, eerste lid, van het Vwb luidt:

"[…]

pyrotechnisch artikel: artikel dat explosieve stoffen of een explosief mengsel van stoffen bevat die tot doel hebben warmte, licht, geluid, gas of rook dan wel een combinatie van dergelijke verschijnselen te produceren door middel van zichzelf onderhoudende exotherme chemische reacties;

[..]

Artikel 1A.1.1, eerste lid, luidt:

"[…]

conformiteitsbeoordeling: proces waarin wordt beoordeeld of voldaan is aan de essentiële veiligheidseisen;

[..]

essentiële veiligheidseisen: essentiële veiligheidseisen als bedoeld in bijlage I bij de EU-richtlijn; […]."

Artikel 1A.1.2, eerste lid, luidt:

"Het is verboden vuurwerk of pyrotechnische artikelen voor theatergebruik die niet voldoen aan de essentiële veiligheidseisen in de handel te brengen, voorhanden te hebben of aan een ander ter beschikking te stellen."

Artikel 1A.1.3, eerste lid, luidt:

"De fabrikant brengt het vuurwerk of het pyrotechnische artikel voor theatergebruik in een bepaalde categorie onder op grond van toepassing, doel en gevaar, met inbegrip van hun geluidniveau."

Artikel 1.2.2, vierde lid, luidt:

"Het is verboden vuurwerk of pyrotechnische artikelen voor theatergebruik binnen het grondgebied van Nederland te brengen, op te slaan, te vervaardigen, toe te passen, voorhanden te hebben, aan een ander ter beschikking te stellen of tot ontbranding te brengen indien dit niet voldoet aan het bepaalde bij of krachtens dit besluit."

Artikel 1, eerste lid, van de Regeling overige pyrotechnische artikelen luidt:

"Pyrotechnisch artikel: artikel dat explosieve stoffen of een explosief mengsel van stoffen bevat die tot doel hebben warmte, licht, geluid, gas of rook dan wel een combinatie van dergelijke verschijnselen te produceren door middel van zichzelf onderhoudende exotherme chemische reacties.".