Uitspraak 202105713/1/R3

202105713/1/R3.
Datum uitspraak: 15 maart 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 22 juli 2021 in zaak nr. 20/466 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Hellendoorn.

Procesverloop

Bij besluit van 1 oktober 2019 heeft het college [appellant] gelast, onder oplegging van een dwangsom van € 2.500,00 per week, met een maximum van € 25.000,00, om binnen uiterlijk 8 weken na dagtekening van het besluit, of zoveel eerder indien het pand eerder in gebruik genomen wordt, in het pand op het perceel [locatie] te Nijverdal (hierna: het perceel) maatregelen te nemen, en aan te tonen, dat de doorvoeringen conform de NEN-norm 6068 minimaal 30 minuten brandwerend zijn uitgevoerd.

Bij besluit van 20 februari 2020 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de motivering van het besluit van 1 oktober 2019 aangevuld en [appellant] gelast om binnen uiterlijk 8 weken na dagtekening van het besluit van 20 februari 2020 maatregelen te nemen in het pand op het perceel zodat wordt voldaan aan artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012.

Bij uitspraak van 22 juli 2021 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 december 2022, waar [appellant], [persoon] en het college, vertegenwoordigd door R.J. Kuiper, S.H.H. Ponsteen-Jurrien en P.A. Ram, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Bij brief van 7 februari 2019 heeft het college aan [appellant] het voornemen bekend gemaakt om een last onder dwangsom op te leggen. Volgens het college bestaan in het pand op het perceel enkele overtredingen op het gebied van brandveiligheid, met name in verband met de doorvoeringen en de verdiepingsvloer. Dit is volgens het college in strijd met het Bouwbesluit 2012. Vervolgens hebben diverse e-mailwisselingen plaatsgevonden waarbij [appellant] onder meer foto’s en productspecificaties heeft overgelegd van de brandwerende maatregelen die zijn getroffen. Omdat dit volgens het college niet voldoende was, heeft het college [appellant] bij besluit van 1 oktober 2019 een last onder dwangsom opgelegd. [appellant] kon volgens het college door middel van testrapporten of conformiteitsverklaringen aantonen dat de doorvoeringen conform de NEN-norm 6068 minimaal 30 minuten brandwerend zijn uitgevoerd.

Bij besluit van 20 februari 2020 heeft het college het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard en de last gewijzigd in die zin dat maatregelen moeten worden genomen, zodat wordt voldaan aan artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Het college heeft daarbij aangegeven dat [appellant] dit kan doen door onder de bestaande verdiepingsvloer een verlaagd brandwerend plafond te plaatsen met een aantoonbare brandwerendheid van tenminste 20 minuten. Ook heeft het college de motivering van het besluit aangevuld. Dit heeft het college onder meer gedaan door te verwijzen naar een zogenaamd expert judgement (hierna: rapport) van Efectis van 14 februari 2020.

De Afdeling begrijpt de besluitvorming van het college zodanig dat bedoeld is in het besluit van 20 februari 2020 een nieuwe last op te leggen aan [appellant] en dat het college bij dat besluit de bij het besluit van 1 oktober 2019 opgelegde last heeft herroepen. Dit betekent dat in deze uitspraak de nieuwe last in het besluit van 20 februari 2020 aan de orde is.

De uitspraak van de rechtbank

2.       De rechtbank heeft het door [appellant] tegen het besluit van 20 februari 2020 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het college op het rapport van Efectis van 14 februari 2020 af kon gaan en dat [appellant] geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd voor twijfel aan dat rapport. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit afdoende is gemotiveerd; daarin is aangegeven welk voorschrift is overtreden en welke oplossing mogelijk is. Ook heeft de rechtbank overwogen dat het college niet vooringenomen heeft gehandeld. [appellant] is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank.

Procesbelang

3.       Het college stelt dat [appellant] geen belang heeft bij een uitspraak op zijn hoger beroep, omdat hij geen eigenaar meer is van het pand op het perceel.

3.1.    [appellant] betoogt dat hij, ondanks de verkoop van het pand op het perceel, belang heeft bij een uitspraak op zijn hoger beroep. Hij voert daartoe aan dat hij het pand heeft verkocht onder de dreiging van een last onder dwangsom. Daardoor heeft de verkoop van het pand volgens [appellant] aanzienlijk minder opgebracht. [appellant] wil na afloop van deze procedure een procedure starten om de volgens hem geleden schade op de gemeente Hellendoorn te verhalen.

3.2.    Als iemand stelt schade te hebben geleden, kan dat betekenen dat hij belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. De Afdeling verwijst bij wijze van voorbeeld naar haar uitspraak van 22 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2282. Het moet wel enigszins aannemelijk zijn dat schade is geleden als gevolg van het besluit.

3.3.    [appellant] heeft naar het oordeel van de Afdeling tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het handhavend optreden van het college. Zijn ter zitting nader toegelichte stelling dat het economisch rendement van het pand op het perceel door de (dreiging van een) last onder dwangsom minder was, acht de Afdeling daarvoor een voldoende onderbouwing. Gelet hierop heeft [appellant] belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

Artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college het besluit van 20 februari 2020 in strijd heeft genomen met artikel 7:9 van de Awb. Daartoe voert [appellant] aan dat het rapport van Efectis van 14 februari 2020 onderdeel uitmaakt van dat besluit en dat het college [appellant] ten onrechte niet heeft gehoord over de onderzoeksresultaten in dit rapport, voorafgaand aan het nemen van het besluit.

4.1.    Artikel 7:9 van de Awb luidt:

"Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord."

4.2.    De Afdeling stelt vast dat het besluit van 20 februari 2020 mede is gebaseerd op het rapport van Efectis van 14 februari 2020. Vaststaat dat het college [appellant] niet heeft gehoord over het rapport van Efectis van 14 februari 2020, voordat het college het besluit op bezwaar heeft genomen. Het rapport van Efectis maakt gebruik van foto’s die bekend waren bij [appellant], maar het rapport bevat ook een oordeel van een deskundige. Dit levert een nieuw feit op dat voor de op het bezwaar te nemen besluit van belang was. In het besluit van 20 februari 2020 heeft het college naar aanleiding van het rapport van Efectis bovendien de eerder bij besluit van 1 oktober 2019 opgelegde last gewijzigd. Omdat het college [appellant] na het verschijnen van het deskundigenrapport van 14 februari 2020 hierover niet heeft gehoord alvorens een besluit op bezwaar te nemen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 7:9 van de Awb. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

5.       Gelet op wat onder 4.2 is overwogen, is het besluit van 20 februari 2020 in strijd met artikel 7:9 van de Awb. Het hoger beroep is daarom gegrond. Het besluit van 20 februari 2020 moet worden vernietigd. Omdat [appellant] in beroep en hoger beroep alsnog de gelegenheid heeft gehad om te reageren op het rapport van Efectis van 14 februari 2020, ziet de Afdeling uit een oogpunt van finale geschilbeslechting aanleiding om te bezien of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 20 februari 2020 met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand kunnen worden gelaten. De Afdeling overweegt hierover het volgende.

Overtreding

6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Volgens [appellant] heeft het college niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht op grond van artikel 3:2 van de Awb en heeft het college ten onrechte het rapport van Efectis aan zijn besluit ten grondslag gelegd. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd die aan dat rapport doen twijfelen. Zo voert hij aan dat het rapport van Efectis is gebaseerd op foto’s die niet allemaal genomen zijn in zijn pand, maar ook in het naastgelegen pand van de gemeente, dat volgens [appellant] in een slechtere staat verkeerde dan zijn pand. Verder wijst [appellant] erop dat Efectis in het rapport stelt dat testgegevens van de brandwerendheid van de vloer zelf ontbreken en dat de brandwerend afgewerkte doorvoeringen nooit zijn beproefd in deze vloerconstructie. Volgens [appellant] had Efectis bij het ontbreken van testgegevens niet mogen concluderen dat de vloerconstructie in zijn pand naar verwachting geen brandwerendheid van 20 minuten zal halen. Zo’n verwachting kun je volgens [appellant] niet uitspreken zonder testgegevens. Bovendien gaat het college in het besluit op bezwaar ten onrechte een stap verder door niet te spreken van een ‘verwachting’ zoals in het rapport staat, maar door zonder nadere onderbouwing te stellen dat de brandwerendheid geen 20 minuten bedraagt. [appellant] wijst op jurisprudentie waaruit volgt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding en dat in geval van twijfel aan de betrokkene het voordeel van de twijfel moet worden gegund (uitspraak van de Afdeling van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4579). [appellant] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat hij heeft geweigerd om Efectis ter plaatse onderzoek te laten verrichten. [appellant] heeft de toegang tot zijn pand geweigerd omdat het onderzoek zou plaatsvinden nadat de beslistermijn op zijn bezwaar al was verstreken, hij twijfels had over de onafhankelijkheid en vooringenomenheid van Efectis, onderzoek ook kon plaatsvinden in het naastgelegen pand van de gemeente en hij door foto’s, facturen en productomschrijvingen al voldoende had aangetoond dat geen sprake is van een overtreding. Bovendien had het volgens [appellant] geen verschil gemaakt. Of er sprake is van een brandwerendheid van minimaal 20 minuten kan Efectis met een visuele inspectie niet vaststellen.

6.1.    Artikel 3:2 van de Awb luidt:

"Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen."

Artikel 5:1, eerste lid, luidt:

"In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift."

Artikel 1b van de Woningwet luidt:

"Het is verboden een bestaand bouwwerk, open erf of terrein in een staat te brengen, te laten komen of te houden die niet voldoet aan de op de staat van dat bouwwerk, open erf of terrein van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, tweede lid, aanhef en onderdeel a, en vierde lid."

Artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 luidt: "De volgens NEN 6068 bepaalde weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ander brandcompartiment en een besloten ruimte waardoor een extra beschermde vluchtroute voert is ten minste 20 minuten."

6.2.    In het besluit van 1 oktober 2019 heeft het college verwezen naar een brief van 7 februari 2019, waarin is geconstateerd dat er overtredingen bestaan in het pand op het perceel. In die brief wordt verwezen naar een controle die heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2018. In het daarover opgestelde controlerapport staat dat de in het pand op het perceel aanwezige doorvoeringen niet voorzien zijn van brandwerende maatregelen en dat ze moeten voldoen aan NEN 6068. Ook staat in dit rapport dat een probleem is dat er geen geteste oplossingen zijn om de doorvoeringen onder een gemetselde bakstenen vloer brandwerend uit te voeren. Er wordt dan ook geadviseerd de vloer aan de onderzijde te voorzien van een brandwerende plaat.

In de brief van 7 februari 2019 staat ook: "Nu er geen enkele testen met betrekking tot de toegepaste vloer aanwezig zijn, kunnen wij niet vaststellen wat de huidige brandwerendheid van deze toegepaste vloer is waardoor wij met betrekking tot deze vloer geen eisen kunnen stellen. Omdat de brandweer, en daarmee ook wij, het sterke vermoeden hebben dat de verdiepingsvloer niet aan de daarvoor gestelde eisen met betrekking tot brandwerendheid voldoet, willen wij u ten stelligste adviseren om brandwerend plaatmateriaal onder de gehele verdiepingsvloer aan te brengen zodat met zekerheid gesteld kan worden dat de vloer een wbdbo heeft van ten minste 30 minuten, dit mede omdat tijdens de controle is geconstateerd dat de wapening van de vloer op diverse plekken is onderbroken."

Naar aanleiding van foto’s en productspecificaties die zijn overgelegd door [appellant], staat in het besluit van 1 oktober 2019 dat er te weinig gegevens zijn om een oordeel te kunnen geven over de brandwerendheid van de doorvoeringen en dat niet is aangetoond dat de doorvoeringen voldoen aan de daarvoor gestelde eisen.

In het besluit op bezwaar van 20 februari 2020 staat dat Efectis concludeert dat de brandwerendheid met betrekking tot de scheidende functie van de vloerconstructie geen 20 minuten bedraagt. Daarom wordt volgens het college niet voldaan aan artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Het rapport van Efectis van 14 februari 2020 is door het college ten grondslag gelegd aan het besluit van 20 februari 2020. In het rapport wordt geconcludeerd dat de verwachting is dat de brandwerendheid met betrekking tot de scheidende functie van de onderzochte vloerconstructie geen 20 minuten bedraagt.

6.3.    Het college is bevoegd een last op te leggen indien feitelijk een overtreding is geconstateerd. Het college moet daarbij aannemelijk maken dat sprake is van een overtreding.

6.4.    Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan.

6.5.    Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college, door aan het besluit van 20 februari 2020 het rapport van Efectis ten grondslag te leggen, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Daartoe overweegt de Afdeling dat in het rapport van Efectis weliswaar is geconcludeerd dat de verwachting is dat de brandwerendheid met betrekking tot de scheidende functie van de vloerconstructie geen 20 minuten bedraagt maar dat daarmee dit niet feitelijk is vastgesteld. In het rapport staat dat de vloerconstructie bestaat uit Perfora stenen. Dat zijn keramische holle stenen die aan de bovenzijde worden voorzien van een druklaag met in de voegen een wapening van staal. Testgegevens van deze vloer zijn niet bekend. Niet bekend is hoe lang de originele vorm van de vloer gehandhaafd blijft bij brand. Mogelijk zal het onderste materiaal van de vloer in dat geval wegvallen waardoor de holle ruimten zullen worden aangestraald. Als het onderste deel verdwenen is, zal de stabiliteit van deze vloer naar de verwachting van Efectis worden verzwakt. Wat dit verder voor gevolgen heeft is volgens Efectis onbekend. Met betrekking tot de aangebrachte brandwerende afwerkingen op de doorvoeringen staat in het rapport dat deze niet zijn beproefd in een holle keramische vloer. Volgens Efectis betreft het hier verder samengestelde constructies die niet één op één zo zijn beproefd, er zijn dus niet overal testrapporten van aanwezig. Weliswaar kan worden aangenomen dat, zoals Efectis ter zitting heeft toegelicht, een test van de brandwerendheid van de constructie ook niet goed mogelijk is, omdat daarvoor een aanzienlijke oppervlakte van het desbetreffende materiaal nodig, maar niet beschikbaar is, maar dat neemt niet weg dat louter een verwachting dat de constructie niet voldoet, onvoldoende is om daar een handhavingsbesluit op te baseren. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college ten onrechte een overtreding aangenomen op basis van een rapport waaraan slechts veronderstellingen ten grondslag liggen. Het college heeft het besluit van 20 februari 2020 dan ook niet kunnen baseren op het rapport van Efectis van 14 februari 2020. Het college heeft ook geen andere onderzoeken uitgevoerd of zich gebaseerd op andere stukken waaruit blijkt dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Ook uit het controlerapport van de op 5 oktober 2018 uitgevoerde controle en de brief van 7 februari 2019, waarnaar het college heeft verwezen in het besluit van 1 oktober 2019, blijkt onvoldoende dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Onder deze omstandigheden was het college niet bevoegd om aan [appellant] een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

7.       Omdat de Afdeling in overweging 6.5 tot de conclusie komt dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden, bestaat geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 20 februari 2020 in stand te laten.

Overige hoger beroepsgronden

8.       De Afdeling komt alleen al vanwege het in overweging 4.2 geconstateerde gebrek tot de conclusie dat het hoger beroep gegrond is. In overweging 7 komt de Afdeling tot het oordeel dat geen aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 20 februari 2020 in stand te laten. Nu de hiervoor weergegeven betogen slagen, komt de Afdeling niet toe aan bespreking van de overige hogerberoepsgronden van [appellant].

Conclusie

9.       Gelet op overwegingen 4.2 en 6.5 is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit op bezwaar van 20 februari 2020 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, voor zover het college bij dat besluit een nieuwe last heeft opgelegd aan [appellant]. Omdat er vanuit moet worden gegaan dat het college in het besluit van 20 februari 2020 de bij het besluit van 1 oktober 2019 opgelegde last heeft herroepen, blijft deze herroeping in stand. Dit betekent dat er geen last meer is waar [appellant] aan moet voldoen en dat deze procedure is geëindigd. Het college hoeft geen nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen.

Proceskosten

10.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 22 juli 2021 in zaak nr. 20/466;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hellendoorn van 20 februari 2020 met kenmerk 2019-033485, voor zover het college bij dat besluit een nieuwe last heeft opgelegd aan [appellant];

V.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hellendoorn aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzitter, en mr. M. Soffers en mr. H.J.M. Besselink, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J.M.A. Wolvers-Poppelaars, griffier.

w.g. Uylenburg
voorzitter

w.g. Wolvers-Poppelaars
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2023

780-866