Uitspraak 202300666/2/R4

202300666/2/R4.
Datum uitspraak: 28 februari 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht), hangende het hoger beroep van:

Algéra Warehousing B.V., gevestigd te Wenum Wiesel, gemeente Apeldoorn,

verzoekster,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 27 december 2022 in zaak nrs. 22/5757 en 22/5764 in het geding tussen:

Algéra Warehousing B.V.

en

het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn.

Procesverloop

Bij besluit van 1 april 2022 heeft het college Algéra Warehousing B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast om het met het bestemmingsplan "Wenum Wiesel en buitengebied" strijdige gebruik van de panden en de gronden op het perceel aan de Papegaaiweg 35 te Wenum Wiesel te beëindigen en beëindigd te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per week, met een maximum van € 600.000,-.

Bij besluit van 21 oktober 2022 heeft het college het door Algéra Warehousing B.V. daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de dwangsom en de begunstigingstermijn betreft, het besluit van 1 april 2022 in zoverre herroepen en de last geherformuleerd, in die zin dat de hoogte van de dwangsom is vastgesteld op € 60.000,- per maand, met een maximum van € 240.000,- en de begunstigingstermijn loopt tot en met 6 weken na het besluit op bezwaar. Voor het overige heeft het college het besluit van 1 april 2022 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 27 december 2022 heeft de rechtbank het door Algéra Warehousing B.V. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Algéra Warehousing B.V. hoger beroep ingesteld.

Tevens heeft Algéra Warehousing B.V. de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Algéra Warehousing B.V. en het college hebben nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 16 februari 2023, waar Algéra Warehousing B.V., vertegenwoordigd door mr. A.A. Robbers, advocaat te Epe, en mr. K. Post, advocaat te Apeldoorn, vergezeld door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. E.E. de Jong-ten Voorde en G. Koornneef, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Inleiding

2.       Algéra Warehousing B.V. is een op- en overslagbedrijf dat is gevestigd op het perceel aan de Papegaaiweg 35 te Wenum Wiesel (hierna: het perceel). Het college heeft een last onder dwangsom opgelegd, omdat de vestiging van het bedrijf in strijd is met het bestemmingsplan "Wenum Wiesel en buitengebied" dat geldt op het perceel. Het perceel is namelijk bestemd voor bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de bij de planregels behorende Lijst van toegelaten bedrijfstypen. Algéra Warehousing B.V. valt niet onder een van deze categorieën en het college heeft geweigerd om aan haar een omgevingsvergunning te verlenen om het bedrijf toch op het perceel te kunnen vestigen.

2.1.    Naast het hoger beroep van Algéra Warehousing B.V. over de last onder dwangsom is ook haar hoger beroep over de weigering om een omgevingsvergunning te verlenen aanhangig bij de Afdeling, waardoor de weigering van de omgevingsvergunning niet onherroepelijk is. Algéra Warehousing B.V. heeft verzocht om de last bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen tot aan de uitspraken van de Afdeling in de bodemprocedure in deze zaak en in de zaak die loopt over de niet aan haar verleende omgevingsvergunning.

Is er een spoedeisend belang?

3.       De voorzieningenrechter stelt vast dat de begunstigingstermijn inmiddels is verstreken. Uit de door Algéra Warehousing B.V. en het college overgelegde nadere stukken blijkt dat Algéra Warehousing B.V. momenteel van rechtswege dwangsommen verbeurt en dat het college voornemens is over te gaan tot invordering van twee van rechtswege verbeurde dwangsommen. Gelet hierop heeft zij een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.

Is er een overtreding?

4.       Algéra Warehousing B.V. betoogt dat er geen overtreding meer is, omdat er tussen 19.00 uur en 7.00 uur geen transporten naar of vanuit het perceel vertrekken, ook niet op maandagochtend. Zij voert aan dat zij hiermee voldoet aan het door het college opgenomen voorschrift in de op 9 november 2020 verleende omgevingsvergunning, die bij besluit op bezwaar van 26 oktober 2021 alsnog is geweigerd.

4.1.    De voorzieningenrechter is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de overtreding niet alleen ziet op het vertrek van vrachtwagens voor 7.00 uur op maandagochtend. Het is in strijd met het bestemmingsplan om zonder omgevingsvergunning op het perceel bedrijfstypen te vestigen die niet zijn genoemd in de bij de planregels behorende Lijst van toegelaten bedrijfstypen. Hiervoor maakt het niet uit op welk moment van de dag de bedrijfsactiviteiten worden verricht. Algéra Warehousing B.V. betwist niet dat haar bedrijfstype niet valt onder de categorieën van de Lijst van toegelaten bedrijfstypen. Algéra Warehousing B.V. beschikt ook niet over de benodigde omgevingsvergunning om haar bedrijf toch op het perceel te kunnen vestigen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat er sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

Moest het college afzien van handhaving?

5.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

6.       Algéra Warehousing B.V. betoogt dat de last onder dwangsom onevenredig is. Zij voert hiertoe aan dat het onevenredig is dat de aan haar verleende omgevingsvergunning is ingetrokken, alleen omdat uit controles is gebleken dat er op maandagen voor 7.00 uur nog transporten vanaf het perceel vertrokken. Zij voert verder aan dat die transporten niet meer voor 7.00 uur plaatsvinden. Tot slot betoogt Algéra Warehousing B.V. dat haar bedrijf zich niet kan verplaatsen, omdat er geen beschikbare locaties in Apeldoorn en omstreken zijn. Tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom impliceert daarom sluiting van het bedrijf, waardoor faillissement zal volgen. Dit heeft volgens Algéra Warehousing tot gevolg dat tientallen medewerkers werkloos zullen worden en dat bedrijven waarvoor zij het transport regelt ook in de problemen komen.

6.1.    De voorzieningenrechter ziet naar zijn voorlopig oordeel in wat door Algéra Warehousing B.V. is aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure geen stand zal houden. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

6.2.    Voor zover het betoog van Algéra Warehousing B.V. zo moet worden begrepen dat zij zich beroept op concreet zicht op legalisatie, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ten tijde van het besluit van 21 oktober 2022 had het college al geweigerd om Algéra Warehousing B.V. een omgevingsvergunning te verlenen. Die weigering ligt niet ter toetsing voor in de procedure over de last onder dwangsom. Alleen als op voorhand duidelijk is dat de weigering in rechte geen stand zal houden en de omgevingsvergunning niet geweigerd mocht worden, zou in de handhavingsprocedure concreet zicht op legalisatie kunnen worden aangenomen (vergelijk de Afdelingsuitspraak van 15 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2670). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet die situatie zich hier niet voor. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de rechtbank in haar uitspraak van 22 juni 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3191, het beroep van Algéra Warehousing B.V. tegen de weigering van de omgevingsvergunning ongegrond heeft verklaard.

6.3.    De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat er geen grond is om het handhavend optreden in dit geval onevenredig te achten. Algéra Warehousing B.V. heeft haar stelling dat de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom zal leiden tot haar faillissement, niet nader toegelicht en zij heeft ook geen actuele financiële gegevens overgelegd. De voorzieningenrechter weegt de belangen van het college bij handhavend optreden zwaarder. In het bijzonder gaat het om het woon- en leefklimaat van omwonenden. In dat verband heeft het college erop gewezen dat omwonenden al sinds 2015 klagen over overlast. Verder heeft het college erop gewezen dat het bedrijf al lang de tijd heeft gehad om een vervangende locatie te zoeken, omdat zij al geruime tijd weet dat het college vindt dat de bedrijfsactiviteiten planologisch niet zijn toegestaan. In 2016 is immers al een last onder dwangsom opgelegd aan Algéra Transport.

Conclusie en proceskosten

7.       Zoals hiervoor overwogen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de opgelegde last onder dwangsom onrechtmatig is. Daarom wordt het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.

8.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. H.C.P. Venema, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.I. van Kesteren, griffier.

w.g. Venema
voorzieningenrechter

w.g. Van Kesteren
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2023

897